Domínio do Fato, Roxin

Direito Mania

As repórteres Cristina Grillo e Denise Menchen, da Folha de S.Paulo, entrevistaram o pai da teoria do domínio do fato, o jurista alemão Claus Roxin. Tal teoria tornou-se popular no Brasil - inclusive entre leigos - com o julgamento do mensalão petista no STF.

Embora seja um belo trabalho de jornalismo, pois, diferente de outros veículos, a Folha não se contentou com a interpretação dada pelos ministros do Supremo ao domínio do fato, buscando a opinião do principal estudioso do assunto, é difícil entender porque a reportagem só foi publicada no domingo 11/11, já que há referência à participação de Roxin em um evento no Rio de Janeiro há duas semanas - provável data da entrevista.

Questionado sobre a influência da opinião pública sobre os julgamentos, Roxin afirmou:

"É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública."

Competências Ambientais (Resenha Crítica)

Resenha do Texto: [FERREIRA, Heline Sivini. In:“Direito Constitucional AMBIENTAL Brasileiro”. Organização de CANOTILHO J. J. G. e LEITE, J. R. M. São Paulo, Ed. Saraiva, 2007. p.204-18.]

O texto, como compreende o seu próprio título, nos fala das competências sobre a seara ambiental disposta na Constituição Federal de 1988. A organização do texto está dividida em aspectos gerais sobre competências, abordagem da classificação, disposição legal e por fim discussão ponto a ponto.

A Constituição, quando instituída, procurou dar certo equilíbrio entre os entes federados, com este intuito procura adotar o que chamamos de sistema de repartição de competências.

As competências quanto a matéria ambiental, apesar de nova roupagem constitucional, não ganhou uma regulamentação própria e específica. Parte da matéria constitucional foi distribuída aos entes federados, compondo um campo de atuação governamental, de acordo com sua área de competência. Assim, obteve-se uma congregação de atribuições juridicamente conferidas aos entes federados, visando à emissão das suas decisões no cumprimento do dever de defender e preservar o meio ambiente.

As competências são classificadas quanto a natureza e a extensão. Natureza compreende as ações, sejam elas, executivas, administrativas e legislativas. Extensão, quanto à abrangência de exclusiva, privativa, comuns, concorrentes e suplementares.

A fundamentação legislativa encontra-se de forma esparsa na Constituição. O título sobre a Organização do Estado é que recepciona essa distribuição de competências.

Nas entrelinhas, o texto diferencia as competências, enumerando suas características.

Para somente a União, teremos dois tipos de competências: executiva exclusiva e legislativa privativa. No art. 21, n.XIX e XX-CF anuncia que caberá a União desempenhar atividades contemplando aspectos como recursos naturais e planejamento urbanístico. Nisto compreende, entre outras atividades, elaboração de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, bem como, instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Já o art. 22, elucida que a União é competente para legislar sobre água e energias, jazidas, minas e outros recursos minerais, bem como, atividades nucleares desta natureza. Contudo, apesar do aspecto “privativo”, a reserva desta competência não é absoluta. Os estados, desde que autorizados, também poderão legislar sobre estas matérias, desde que de forma específica ao caso concreto; deixando a União somente na responsabilidade de emitir primícias gerais.

No tocante aos estados, teremos competência executiva exclusiva e legislativa exclusiva. De tal forma, toda matéria que não for de competência federal nem municipal, caberá ao estado executar. De forma direta, exercerá o papel executivo, de forma direta ou mediante concessão, serviços de gás, instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e matérias afins e planejamento de execução das funções públicas de interesse comum. Ficaram os estados responsáveis para legislar toda matéria que não for atribuída à União e aos Municípios, de forma remanescente ou residual.

Aos municípios couberam atribuições com competência executiva exclusiva, legislativa exclusiva e legislativa suplementar. Isto significa que, no que couber, cabe ao município, com fundamento no n. IX do art.21, elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação e território; promovendo a proteção de patrimônio histórico-cultural local.

De forma exclusiva também, coube aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local. Como era de se esperar, o entendimento na Constituição anterior de “peculiar interesse”, que já estava basilado, rompe-se com a inovação, gerando uma nova discussão doutrinária ao que diz respeito ao termo “em branco” de interesse local. Esse termo, parafraseando Freitas, é de fato muito subjetivo, fazendo com que o jurista pense: ‘qual o assunto ambiental de interesse federal ou estadual que não interessa a comunidade (interesse local)?

De toda forma, não podem os municípios querer legislar sobre tudo que reputarem importante, assim como, também não se deve interpretar de forma restritiva. Desta feita, parafraseando Machado, devem cuidar os municípios de observarem o Princípio da Predominância do interesse, corolário regente da distribuição de competência entre os entes federados.

No tocante a legislação suplementar ganhou o município reservas de competência. Assim, possuem o poder para preencherem as lacunas e adaptar as normas emanadas tanto pela União como pelos estados às realidades locais. Contudo, deve-se observar que a norma não poderá ser menos restritiva e menos protetora, sempre numa progressão de direitos.

Outro debate surge: Sem a legislação, como podem os municípios preencher as lacunas? Os municípios não têm a condição de editá-las, somente de complementá-las. Assim, não podem exercer uma competência concorrente, não podendo, como ensina Ferraz Júnior, editar legislação concorrente, somente editar legislação decorrente.

A fiscalização é inerente a todos os entes federados. Assim sendo, cabe a cada um deles exercer esse dever uns sobre os outros.

Outro ponto levantado no texto diz respeito à competência que concorre os entes federados. Como acima evidenciado, não há participação do município, concorrendo somente a União, Estados e o Distrito Federal.

Compete concorrentemente, com fundamento no art. 24, para legislar sobre meio ambiente natural – compreendido em florestas, caça, pesca, fauna, controle de poluição, proteção ambiental entre outros – e o meio ambiente histórico, turístico, paisagístico, assim como, os bens e os direitos de valor artístico.

Apesar de não ocorrer competência concorrente legislativa aos municípios, no âmbito administrativo foram lembrados de forma salutar. Deste modo, atuam de forma cooperada, todos os entes federados, na proteção de documentos, obras e outros de valor histórico, artístico e cultural; monumentos, sítios arqueológicos, impedir a evasão, descaracterização de obras de arte, combater a poluição, fiscalizarem as concessões de pesquisa e exploração de recursos hídricos.

Podemos concluir que o legislador constitucional soube distribuir as competências de forma que os entes federados pudessem atuar de forma particularizada, nos assuntos que sejam de ordem peculiar e de forma conjunto, no tocante ao interesse de todos os entes. Outra ressalva importante é que, apesar da divisão do poder ligiferante, não poupou o legislador do dever de fiscalização entre os entes; muito pelo contrário, há um reforço ao sistema de responsabilidades compartilhadas, respeitando os limites de sua competência executiva e legislativa.

O texto apresenta ao acadêmico uma visualização geral do quadro de competências quanto a matéria ambiental. Neste sentido, permite ao estudante conhecer o dever de cada ente para com meio ambiente, proporcionando um melhor uso do sistema protetivo ambiental.

Consignação extrajudicial e a manifestação da parte "ex adversa"

A consignação em pagamento é a ação em que o devedor, não podendo adimplir sua obrigação por motivos inerentes ao credor, ou na falta deste, deposita o valor ou o bem em Juízo, adimplindo sua obrigação.
Acontece que também pode utilizar o devedor pela consignação extrajudicial, que é o objeto desta explanação.
Pois bem! O devedor poderá escolher uma instituição financeira, oficial ou particular, (dando preferência a primeira) e depositará o valor da prestação. Note-se que só será permitido se a obrigação for de dar dinheiro, não podendo depositar outro bem extrajudicialmente.
Depois de depositado, notifica-se o credor por carta, com aviso de recebimento.
A partir de então corre-se o prazo de dez dias para o credor se manifestar.
Pode o credor levantar o depósito, adimplindo a obrigação; pode o credor recusar ou não aparecer, tornando ineficaz a consignação extrajudicial.
Observe-se que o devedor precisa saber quem é o credor, caso contrário, deve recorrer a via petitória, não extrajudicial.
Frustada a consignação extrajudicial pode o devedor, no prazo de trinta dias, aproveitar o depósito e ingressar com a consignação judicial. Não querendo, pode o devedor levantar o dinheiro.
Ressalte-se que uma vez frustada a consignação extrajudicial, não pode o credor, depois do devedor levantar o dinheiro, tentar nova consignação com o mesmo credor. Excepcionalmente poderá, se o valor depositado for diferente.

Embargos de Terceiros x Ação Possessória

Tanto os embargos quanto as ações possessórias possuem o objetivo de somar ato que limite a posse (ou propriedade, caso permissível a primeira).
As ações possessórias são exclusivas do possuidor, que ora foi esbulhado, turbado ou ameaçado da posse.
Os embargos de terceiro visam obstar a apreensão dos bens (ou outro ato similar), decorrente de um processo no qual o possuidor ou proprietário não é parte.
Neste sentido observa-se a primeira diferença: as ações possessórias podem ser interpostas somente por aquele que tem a posse. Enquanto, os embargos de terceiros podem ser propostos pelo possuidor, pelo detentor em nome do senhor, e, pelo proprietário desde que tenha a posse.
Outra diferença repousa na pessoa, no agente que deu causa processual.
Nas ações possessórias é qualquer pessoa física ou jurídica que esbulhou ou turbou a posse; podendo figurar até mesmo o Estado como esbulhador.
Ao passo que nos embargos de terceiros a ação é proveniente do Poder Judiciário, somente. O juiz que determinou a penhora, a apreensão, o aresto ou outro ato que vincule a coisa de terceiro.

Bem vindo, Julho!

Só uma coisa que posso dizer...
FÉRIAS!

Júri

Ao terminar a cognição da primeira fase do Júri, Judito Acusationis pode o MM proceder de quatro formas, sejam elas: Pronúncia, Impronúncia, Desclassificação ou Absolvição Sumária.

Estes institutos, quando realizados no procedimento do Júri, dão fim a esta primeira fase, tendo em suma, natureza decisória. Passemos a falar de cada uma delas.

A PRONÚNCIA é o ato decisório que o juiz togado ventila o julgamento do acusado ao Tribunal do Júri Popular. Para que o MM pronuncie, é necessário o convecimento da materialidade do fato e indícios de autoria, limitando seus fundamentos nestes, inclusive. A natureza jurídica da pronúncia é declaratória mista não terminativa. Isto porque a decisão ao invés de findar o processo, dará início a segunda fase do Júri (Judito Causae).

Em contrapartida, a IMPRONÚNCIA é o ato decisório no qual o MM limita ou castra o processo. Neste sentido, impronunciando, deixa de remeter o acusado ao julgamento do Júri popular, por não conhecer indícios da autoria ou prova de materialidade. Impronunciando, extingue-se o processo, entretanto, enquanto não houver prescrição e advindo novas provas, pode-se denunciar novamente. A natureza jurídica é declaratória mista terminativa, e, diferentemente da pronúncia, finda o processo.

O instituto da ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, é o ato decisório, no qual o juiz, analisando o caso, entende-se enquadrar em alguma das hipóteses do art. 415, CPP (provada a inexistência do fato, provado não ser ele o autor do fato, quando o fato não é crime ou quando incidir causas de isenção ou exclusão do crime). A absolvição sumária tem o condão da extinção da punibilidade. Assim, tem natureza mista terminativa.

Por fim, o instituto da DESCLASSIFICAÇÃO,  (art. 417 e 418, CPP). Este, é ato decisório, no qual o MM pode reconhecer a materialidade, convencer-se de indícios de autoria, mas deixa de pronunciar porque o crime não é doloso contra a vida, tendo o fato lesado bem jurídico diverso, como o clássico exemplo "caso de latrocínio".
Neste último, a vida foi ceifada, mas o dolo inicial do autor era sobre o patrimônio. Nestes casos, remete-se os autos ao juiz competente. A natureza jurídica é declaratória, não terminativa; pois dará continuidade no Juízo competente.

A EC nº 66/2010 e o art. 1.830 CC

A emenda constitucional 66/2010, nos remeteu grandes avanços no Direito das Famílias, no tocante ao divórcio. Este último, forma de dissolução do casamento, rompendo o vínculo matrimonial existente entres os cônjuges. O objeto da emenda 66 é a extinção da separação judicial e a extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial, procurando desburocratizar o instituto do divórcio.

Acontece que em meio aos artigos alterados na sistemática civil, deparamos com o texto do art. 1830, deste diploma. O texto condiciona o reconhecimento de sucessão patrimonial entre cônjuges, desde que, não estejam separados de fato, nem judicialmente por dois anos, excetuando, convivência insuportável entre os viventes.

Diante de tal exposição, vemos que trata-se de derrogação tácita do artigo em questão. Com a alteração advinda da EC, a Constituição da República não recepcionou as normas que com ela tragam incompatibilidade, como o tempo e a prévia separação judicial como requisitos do divórcio. A inteligência do artigo, promove o entendimento que depois de começado o cumprimento dos “requisitos do divórcio”, ou concluído aqueles exigíveis, já excluí-se o cônjuge da partilha. Com a desburocratização, não faz nenhum sentido, excluindo o cônjuge desde logo da sucessão.

Há doutrinadores afirmando que o instituto da separação, não foi banido do ordenamento jurídico. Que, apesar da evolução social, a separação não se tornou obsoleta e que o Poder Judiciário, não deve adotar posição “vanguardista”, uma vez que a separação está enraizada nos costumes e por isso, existe no plano fático. Entendemos, porém que, ainda assim, deve-se ater-se a finalidade da norma. A finalidade do art. 1830 é excluir o cônjuge que já não convive com o outro. Por interpretação lógica-sistemática, o divórcio possui efeitos muito mais contundentes que a separação, enquanto a primeira extingue o vinculo matrimonial a ultima extingue apenas a sociedade conjugal. Não é coerente exigir mais para o menos e menos para o mais. 

Prescrição e Decadência no CDC - Vício e Fato do produto ou serviço.

Os institutos da Prescrição e Decadência, estão intimamente ligados a uma manifestação natural: o tempo. Partindo desta situação, podemos enxergar que trata-se também da perca de algo, em decurso do tempo. Tomando estas linhas iniciais, podemos começar a diferenciar uma da outra.

A decadência está interligado aos direitos potestativos. Esses são considerados assim, por independerem da vontade contra quem o titular do direito impõe o seu exercício. São "de pleno direito", não importando outras análises de situações fáticas. São exercidos de forma pura e simples.

A prescrição está intimamente relacionada com o direito à pretensão, a demanda judicial, proveniente do direito da ação. Está relacionada aos direitos que necessitam da proteção de um terceiro para ser exercido. Na questão, o terceiro é o próprio Estado-juiz, que apreciará a demanda, julgando conforme o caso.

Em linhas mais gerais, a prescrição é a perda do direito à prestação da demanda e a decadência é a perca do direito potestativo, ambas em decorrência do tempo.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz uma seção tratando com especificidade esta questão (seção IV). Nos arts. 26 e 27, nos apresenta os prazos e as condições em que se dão os institutos, ora apresentados.

Para os vícios nos bens ou serviços, de forma visível - e aqui está relacionado a fácil percepção, desconsiderando técnica do consumidor, p. ex. - o prazo será de 30 dias, se tratar-se de um bem não durável e de 90 dias, se for um bem durável (art. 26, n. I e II).

No caso de vicios imperceptíveis, ou ocultos, os prazos são os mesmos, mas só começará a contar a partir do conhecimento do vício. Por consequência, usaremos a mesma inteligência para os vícios notáveis, uma vez que já foram conhecidos os vícios, o prazo começa a contar desde a entrega. (art. 26, §1º e 3º).


Estas situações servem para exercer o direito de reclamar sobre o bem ou serviço. Assim sendo, trata-se de prazo decandecial.

Já a prescrição do direito à pretensão de demandar para a reparação do vício, ou seja, quaisquer outras ações que não seja o direito potestativo de reclamar diretamente ao fornecedor; prescreve em 5 anos (art. 27), contados também a partir do conhecimento do dano.

Estas outras ações, acima citadas, são decorrentes do direito advindo do dano causado pelo fato do produto ou serviço, onde envolve defeitos quanto a sua falsificação, construção, qualidade... entre outros, e no momento do uso "a coisa não faz o que devia fazer" ou "o serviço era uma coisa e foi feito uma outra coisa".

Por fim, falemos sobre os casos de interrupção e suspensão dos prazos. Primeiro vale dizer que ambos param o tempo de contagem. A questão diferencial é que a interrupção "para" ou "zera" e recomeça a contar o prazo, enquanto que a suspenção para temporariamente, e logo depois, volta a correr o prazo de onde parou - caracterizando uma pausa. Ou seja, um reinicia o prazo, enquanto o outro continua.

São motivos de interrupção, os casos previsto no § 2º, do art. 26, sejam eles: a reclamação ao fornecedor, evitanto assim que a demora de resposta quanto a reclamação seja motivo de perecer o direito em decorrência do tempo e a instauração de Inquérito Civil, até a sua conclusão.

Audiência de Instrução e Julgamento: Há necessidade do acusado?

"O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que 'realidade do direito é em si, linguagem'. Esse meio de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição o dos fatos da atualidade (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 33ªed. Ed.Juspodivm. São Pualo-2009)"

"A ausência do réu na audiência de instrução não acarreta, pos si só, a nulidade do processo, ou seja, caso o réu tenha a presença regular de um defensor e não evidencie qualquer prejuízo, nã há nulidade."
(Precedente - HC 85.894-SP, 5ª T, j. em 18/11/2008)

A audiência de instrução e julgamento, procedimento uno, que deve ser realizado até 60 dias após recebida a defesa escrita do réu, é um dos momentos que se tem para formar a cognição do magistrado, naquele caso concreto.

Os procedimentos processuais necessariamente precisam atender sua finalidade. Não havendo prejuízo ao tocante do devido processo legal, como o corolário da ampla defesa e contraditório; a forma ou o meio (se não ilícito) pouco importará, se foram feitos de um ou de outro jeito.

A presença do réu na audiência em que será exaurida (nem sempre) a cognição do julgador, deve ser considerada um direito do réu. O defensor ou advogado, munido de sua legitimidade postulatória, já é por si, considerado meio de defesa (ainda que seja só defesa técnica), porque a sua influência nos atos processuais, já configura o contraditório; e por questões óbvias, não deixará, o causídico, de contestar algo que diminua ou prejudique o direito de seu paciente.

De nenuma forma deva ser nula a audiência ou o processo fundado somente neste argumento. A ausência do réu, se assim gerasse nulidade, poderia ser admitida como técnica de defesa; evitando assim propositalmente a presença do réu para nulificar o processo. A questão também poderia ser usada para evitar que o magistrado não criasse pré-julgamentos pelo olhar sombrio, ou alguma outra característica física que o prejudicasse. Assim, não gerando nulidade, a defesa pode optar pela ausência do réu.

Por fim, se formos realmente observar a necessidade ou não da presença do réu, vemos que não faz tanta diferença. Como prenuncia as linhas iniciais da questão, "o direito é em si linguagem". Visualizando por este ângulo, deve o operador do direito visualizar todas as formas, permitidas em direito, para materializar sua tese (seja na defesa ou na acusação). E utilizando de sua capacidade dialética, consiga expor claramente suas nuances alcançando assim um bom êxito. Não é a presença ou a ausência que importará àquele a quem julga, mas o que dele for falado e argumentado.