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Sobre Lei Maria da Penha - Lei nº 11.340/06

QUESTIONA-SE:
Exige-se representação no caso de lesão leve dolosa?

           

A Lei Maria da Penha (LMP), que trata da violência contra a mulher, no âmbito doméstico, é o avanço jurídico na proteção da integridade física, psíquica e moral da família, sobretudo, da mulher. Com seu advento, as penas estabelecidas para estas situações são dispostas de forma mais agravante, pretendendo com isso, diminuir os casos de agressão física doméstica.

Um grande questionamento da doutrina se dirige no sentido da representação para formalizar a Ação Penal, quanto ao crime de lesão leve, na modalidade dolosa. A questão está disposta pela redação dos arts. 16 e 41 da referida, ora transcritos:

art.16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

art.41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95.

A Lei 9.099/95, que institui o Juizado Especial Criminal (JECrim), transfere a competência para estes tribunais, o julgamento de crimes de menor potencial ofensivo. As lesões corporais leves, por possuírem pena máxima de um ano, são julgados no JECrim. A lesão corporal leve ou culposa, antes desta lei, era processada incondicionalmente. Depois dessa lei, foi necessária a representação.

O grande impasse reside nesse confronto: Se o art. 41 da LMP, nos fala que não se aplicam INDEPENDEMENTE DA PENA PREVISTA, o disposto na lei dos JECrim, tornando o caso de lesão corporal leve, um crime incondicionado; porque ela vem a falar de “renúncia” à representação perante o juiz, no art. 16? Quais seriam então os crimes que condicionam a representação, já que mesmo com pena branda não se aplica a Lei 9.099?

O legislador certamente foi displicente, necessitando aqui do julgador uma interpretação teleológica para estes casos.

O primeiro questionamento se dá pelo termo empregado, que tecnicamente não estaria correto. A renúncia se dá quando o autor não pratica um direito próprio, ou seja, um direito ainda não exercido. No caso em questão o legislador nos remete a retratação da representação, que é o instituto que possibilita a desistência de um direito já exercido.

O posicionamento do professor Luiz Flávio Gomes, é que

o delito de lesão corporal leve, perpetrado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar e nas condições previstas na lei em exame, tornaria a ser de ação penal pública incondicionada, dispensando, assim, a prévia representação da ofendida. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Diante disto, compreendo que o autor certamente interpretou a lei num sentido deveras correto, outra vez que em linhas a cima, sobre este mesmo assunto, informa que havia no projeto de lei original (PL 4.559/2004), a redação de que a violência contra a mulher seria pública condicionada. E, de certo, esta redação foi retirada, querendo assim o legislador proteger a ação incondicionadamente.

Contrario a esta posição, pensamos nós. Acreditamos que os casos onde não devem ser aplicado a lei dos JECrim se dá em relação ao rito processual e não o de retirar da mulher lesionada levemente a possibilidade de impulsionar ou não o início da ação penal. Deveras, ainda sobre isto, o art. 16 da LMP não teria trazido a retratação da representação, se esta não fosse necessária para postular a peça vestibular.

Outro aspecto relevante para defender a necessidade da representação, se dá ainda na redação do art.16 da LMP. O fato da mulher levemente lesionada tem o direito de retratar-se perante o juiz e manifestado parecer ministerial, por que ela não poderia manifestar a sua vontade de não acionar a autoridade pública para fins de iniciar a ação penal? A máxima romana Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus (Quem pode mais, pode menos) e o Princípio da Proporcionalidade, que necessariamente implica numa adequação finalística, hierarquizando os institutos, estariam banalizadamente desconhecidos.

De certo, nem a doutrina nem a jurisprudência ainda posicionou-se para estes casos. Inclusive o STJ, em suas decisões, ainda decide de forma contraria em diversas situações.

Sobre Lei de Drogas - Lei nº 11.343/06

QUESTIONA-SE:
Qual a natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/06?

As infrações penais são, em suma, condutas realizadas de forma comissiva ou omissiva que venham a lesar ou por em risco o direito de outrem, trazendo no seu bojo secundário uma sanção, dita sanção penal.

No Direito brasileiro, adotou-se a divisão bipartida, abrangendo assim dois tipos de infrações penais: os crimes e as contravenções; tendo como diferença básica a quantidade e a qualidade de pena estipulada para cada uma. A primeira, sempre mais grave que a segunda.

Em linhas comuns, podemos caracterizar a “natureza jurídica” de um instituto, como uma classificação integrada, apresentando assim, vários microssistemas dentro de um sistema genérico, ou ao menos, mais específico. É como se tivéssemos gênero e espécie. Haja vista, a natureza jurídica, em hipótese alguma, confunde-se com conceito. Uma vez que a primeira proporciona a criação sistemática dos institutos, enquanto a segunda, apresenta-nos a formação da ideia, por meio de vocábulos.  

O art. 28 da Lei 11.343/06 nos apresenta características muito interessantes, chegando a ser necessária sua leitura compassada e aqui, apresentaremos parte deste:

art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxe consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

No Direito Penal, ainda há um tipo de ilícito penal, não adotado formalmente pelo nosso código, é a espécie sui generis. De próprio gênero, seriam os crimes que não possuem pena privativa de liberdade.

A nova redação do art. 28 trouxe em seu preceito secundário penas alternativas nas quais não está inclusa a prisão, seja ela como for. Uma característica básica das infrações penais brasileiras (crime e contravenção) está justamente no tipo da sanção penal.

A doutrina ao apresentar a norma sui generis, nos capacita a entender que não há uma descriminalização do uso de drogas, mas, uma despenalização; onde a resposta penal para o ilícito é suave e serena.

Com sapiência nos ensina o professor Luiz Flávio Gomes, no tocante a nova redação dada ao uso de drogas. Ele nos fala que

não se trata de ‘crime’ nem de ‘contravenção penal’ porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o cárter ilícito. Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Ainda no ensejo, o professor mostra que também não pode ser uma ilícito administrativo, uma vez que a pena é dosada por um juiz e não uma autoridade administrativa.

Assim sendo, podemos considerar a natureza jurídica do art. 28, como um ilícito sui generis. Entretanto, não podemos admitir que tenha ocorrido um abolitio criminis. Outra vez que o consumo pessoal de drogas, deixou de ser formalmente um crime – por não conter as penas privativas de liberdade – mas o fato não saiu do campo do ilícito penal.

Por fim, destaquemos a posição do Supremo Tribunal Federal, a respeito dessa matéria, em que afirma o consumo pessoal de drogas é tecnicamente sim crime, apenas com despenalização. Ainda há a corrente doutrinária que não considera natureza jurídica penal ao art. 28. Para os defensores desta corrente, trata-se de uma infração do direito judicial sancionador, ocorrendo, portanto uma descriminalização.

Acreditamos a posição do professor, ora citado, como a mais correta. Há de fato a despenalização da matéria criminal, tornando o art. 28 apenas como um ilícito sui generis, ou seja, formalmente falando, trata-se de crime; tecnicamente falando não é crime, mas um mero ilícito penal.