"O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que 'realidade do direito é em si, linguagem'. Esse meio de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição o dos fatos da atualidade (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 33ªed. Ed.Juspodivm. São Pualo-2009)"
"A ausência do réu na audiência de instrução não acarreta, pos si só, a nulidade do processo, ou seja, caso o réu tenha a presença regular de um defensor e não evidencie qualquer prejuízo, nã há nulidade."
(Precedente - HC 85.894-SP, 5ª T, j. em 18/11/2008)
A audiência de instrução e julgamento, procedimento uno, que deve ser realizado até 60 dias após recebida a defesa escrita do réu, é um dos momentos que se tem para formar a cognição do magistrado, naquele caso concreto.
Os procedimentos processuais necessariamente precisam atender sua finalidade. Não havendo prejuízo ao tocante do devido processo legal, como o corolário da ampla defesa e contraditório; a forma ou o meio (se não ilícito) pouco importará, se foram feitos de um ou de outro jeito.
A presença do réu na audiência em que será exaurida (nem sempre) a cognição do julgador, deve ser considerada um direito do réu. O defensor ou advogado, munido de sua legitimidade postulatória, já é por si, considerado meio de defesa (ainda que seja só defesa técnica), porque a sua influência nos atos processuais, já configura o contraditório; e por questões óbvias, não deixará, o causídico, de contestar algo que diminua ou prejudique o direito de seu paciente.
De nenuma forma deva ser nula a audiência ou o processo fundado somente neste argumento. A ausência do réu, se assim gerasse nulidade, poderia ser admitida como técnica de defesa; evitando assim propositalmente a presença do réu para nulificar o processo. A questão também poderia ser usada para evitar que o magistrado não criasse pré-julgamentos pelo olhar sombrio, ou alguma outra característica física que o prejudicasse. Assim, não gerando nulidade, a defesa pode optar pela ausência do réu.
Por fim, se formos realmente observar a necessidade ou não da presença do réu, vemos que não faz tanta diferença. Como prenuncia as linhas iniciais da questão, "o direito é em si linguagem". Visualizando por este ângulo, deve o operador do direito visualizar todas as formas, permitidas em direito, para materializar sua tese (seja na defesa ou na acusação). E utilizando de sua capacidade dialética, consiga expor claramente suas nuances alcançando assim um bom êxito. Não é a presença ou a ausência que importará àquele a quem julga, mas o que dele for falado e argumentado.
