Domínio do Fato, Roxin

Direito Mania

As repórteres Cristina Grillo e Denise Menchen, da Folha de S.Paulo, entrevistaram o pai da teoria do domínio do fato, o jurista alemão Claus Roxin. Tal teoria tornou-se popular no Brasil - inclusive entre leigos - com o julgamento do mensalão petista no STF.

Embora seja um belo trabalho de jornalismo, pois, diferente de outros veículos, a Folha não se contentou com a interpretação dada pelos ministros do Supremo ao domínio do fato, buscando a opinião do principal estudioso do assunto, é difícil entender porque a reportagem só foi publicada no domingo 11/11, já que há referência à participação de Roxin em um evento no Rio de Janeiro há duas semanas - provável data da entrevista.

Questionado sobre a influência da opinião pública sobre os julgamentos, Roxin afirmou:

"É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública."

Júri

Ao terminar a cognição da primeira fase do Júri, Judito Acusationis pode o MM proceder de quatro formas, sejam elas: Pronúncia, Impronúncia, Desclassificação ou Absolvição Sumária.

Estes institutos, quando realizados no procedimento do Júri, dão fim a esta primeira fase, tendo em suma, natureza decisória. Passemos a falar de cada uma delas.

A PRONÚNCIA é o ato decisório que o juiz togado ventila o julgamento do acusado ao Tribunal do Júri Popular. Para que o MM pronuncie, é necessário o convecimento da materialidade do fato e indícios de autoria, limitando seus fundamentos nestes, inclusive. A natureza jurídica da pronúncia é declaratória mista não terminativa. Isto porque a decisão ao invés de findar o processo, dará início a segunda fase do Júri (Judito Causae).

Em contrapartida, a IMPRONÚNCIA é o ato decisório no qual o MM limita ou castra o processo. Neste sentido, impronunciando, deixa de remeter o acusado ao julgamento do Júri popular, por não conhecer indícios da autoria ou prova de materialidade. Impronunciando, extingue-se o processo, entretanto, enquanto não houver prescrição e advindo novas provas, pode-se denunciar novamente. A natureza jurídica é declaratória mista terminativa, e, diferentemente da pronúncia, finda o processo.

O instituto da ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, é o ato decisório, no qual o juiz, analisando o caso, entende-se enquadrar em alguma das hipóteses do art. 415, CPP (provada a inexistência do fato, provado não ser ele o autor do fato, quando o fato não é crime ou quando incidir causas de isenção ou exclusão do crime). A absolvição sumária tem o condão da extinção da punibilidade. Assim, tem natureza mista terminativa.

Por fim, o instituto da DESCLASSIFICAÇÃO,  (art. 417 e 418, CPP). Este, é ato decisório, no qual o MM pode reconhecer a materialidade, convencer-se de indícios de autoria, mas deixa de pronunciar porque o crime não é doloso contra a vida, tendo o fato lesado bem jurídico diverso, como o clássico exemplo "caso de latrocínio".
Neste último, a vida foi ceifada, mas o dolo inicial do autor era sobre o patrimônio. Nestes casos, remete-se os autos ao juiz competente. A natureza jurídica é declaratória, não terminativa; pois dará continuidade no Juízo competente.

Audiência de Instrução e Julgamento: Há necessidade do acusado?

"O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que 'realidade do direito é em si, linguagem'. Esse meio de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição o dos fatos da atualidade (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 33ªed. Ed.Juspodivm. São Pualo-2009)"

"A ausência do réu na audiência de instrução não acarreta, pos si só, a nulidade do processo, ou seja, caso o réu tenha a presença regular de um defensor e não evidencie qualquer prejuízo, nã há nulidade."
(Precedente - HC 85.894-SP, 5ª T, j. em 18/11/2008)

A audiência de instrução e julgamento, procedimento uno, que deve ser realizado até 60 dias após recebida a defesa escrita do réu, é um dos momentos que se tem para formar a cognição do magistrado, naquele caso concreto.

Os procedimentos processuais necessariamente precisam atender sua finalidade. Não havendo prejuízo ao tocante do devido processo legal, como o corolário da ampla defesa e contraditório; a forma ou o meio (se não ilícito) pouco importará, se foram feitos de um ou de outro jeito.

A presença do réu na audiência em que será exaurida (nem sempre) a cognição do julgador, deve ser considerada um direito do réu. O defensor ou advogado, munido de sua legitimidade postulatória, já é por si, considerado meio de defesa (ainda que seja só defesa técnica), porque a sua influência nos atos processuais, já configura o contraditório; e por questões óbvias, não deixará, o causídico, de contestar algo que diminua ou prejudique o direito de seu paciente.

De nenuma forma deva ser nula a audiência ou o processo fundado somente neste argumento. A ausência do réu, se assim gerasse nulidade, poderia ser admitida como técnica de defesa; evitando assim propositalmente a presença do réu para nulificar o processo. A questão também poderia ser usada para evitar que o magistrado não criasse pré-julgamentos pelo olhar sombrio, ou alguma outra característica física que o prejudicasse. Assim, não gerando nulidade, a defesa pode optar pela ausência do réu.

Por fim, se formos realmente observar a necessidade ou não da presença do réu, vemos que não faz tanta diferença. Como prenuncia as linhas iniciais da questão, "o direito é em si linguagem". Visualizando por este ângulo, deve o operador do direito visualizar todas as formas, permitidas em direito, para materializar sua tese (seja na defesa ou na acusação). E utilizando de sua capacidade dialética, consiga expor claramente suas nuances alcançando assim um bom êxito. Não é a presença ou a ausência que importará àquele a quem julga, mas o que dele for falado e argumentado.