Sobre Lei de Drogas - Lei nº 11.343/06

QUESTIONA-SE:
Qual a natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/06?

As infrações penais são, em suma, condutas realizadas de forma comissiva ou omissiva que venham a lesar ou por em risco o direito de outrem, trazendo no seu bojo secundário uma sanção, dita sanção penal.

No Direito brasileiro, adotou-se a divisão bipartida, abrangendo assim dois tipos de infrações penais: os crimes e as contravenções; tendo como diferença básica a quantidade e a qualidade de pena estipulada para cada uma. A primeira, sempre mais grave que a segunda.

Em linhas comuns, podemos caracterizar a “natureza jurídica” de um instituto, como uma classificação integrada, apresentando assim, vários microssistemas dentro de um sistema genérico, ou ao menos, mais específico. É como se tivéssemos gênero e espécie. Haja vista, a natureza jurídica, em hipótese alguma, confunde-se com conceito. Uma vez que a primeira proporciona a criação sistemática dos institutos, enquanto a segunda, apresenta-nos a formação da ideia, por meio de vocábulos.  

O art. 28 da Lei 11.343/06 nos apresenta características muito interessantes, chegando a ser necessária sua leitura compassada e aqui, apresentaremos parte deste:

art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxe consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

No Direito Penal, ainda há um tipo de ilícito penal, não adotado formalmente pelo nosso código, é a espécie sui generis. De próprio gênero, seriam os crimes que não possuem pena privativa de liberdade.

A nova redação do art. 28 trouxe em seu preceito secundário penas alternativas nas quais não está inclusa a prisão, seja ela como for. Uma característica básica das infrações penais brasileiras (crime e contravenção) está justamente no tipo da sanção penal.

A doutrina ao apresentar a norma sui generis, nos capacita a entender que não há uma descriminalização do uso de drogas, mas, uma despenalização; onde a resposta penal para o ilícito é suave e serena.

Com sapiência nos ensina o professor Luiz Flávio Gomes, no tocante a nova redação dada ao uso de drogas. Ele nos fala que

não se trata de ‘crime’ nem de ‘contravenção penal’ porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o cárter ilícito. Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Ainda no ensejo, o professor mostra que também não pode ser uma ilícito administrativo, uma vez que a pena é dosada por um juiz e não uma autoridade administrativa.

Assim sendo, podemos considerar a natureza jurídica do art. 28, como um ilícito sui generis. Entretanto, não podemos admitir que tenha ocorrido um abolitio criminis. Outra vez que o consumo pessoal de drogas, deixou de ser formalmente um crime – por não conter as penas privativas de liberdade – mas o fato não saiu do campo do ilícito penal.

Por fim, destaquemos a posição do Supremo Tribunal Federal, a respeito dessa matéria, em que afirma o consumo pessoal de drogas é tecnicamente sim crime, apenas com despenalização. Ainda há a corrente doutrinária que não considera natureza jurídica penal ao art. 28. Para os defensores desta corrente, trata-se de uma infração do direito judicial sancionador, ocorrendo, portanto uma descriminalização.

Acreditamos a posição do professor, ora citado, como a mais correta. Há de fato a despenalização da matéria criminal, tornando o art. 28 apenas como um ilícito sui generis, ou seja, formalmente falando, trata-se de crime; tecnicamente falando não é crime, mas um mero ilícito penal.