Só pra constar:

"O homem médio é esposo 

da mulher honesta, que é parente do 

Mévio, que faz negócio jurídico 

com Tício e Caio. "

(Prof. Luiz Flávio Gomes)

Breves comentários sobre o Ministério Público

Queiram acreditar ou não, saber sobre o MP é necessário. Seja pra prova em concurso, seja para ingresso na promotoria, seja pra resolver uma questão da Prova de Processo Civil I. (risos).

O Ministério Público (MP), trazido pela Constituição Federal de 1988 e contemplado com um título específico na Lei Adjetiva Civil, é caracterizado por uma peculiaridade muito própria, a qual se confunde com sua própria função: essencialidade da Justiça, protegendo o cumprimento da lei.

O MP é um órgão tão necessário e tão intrínseco ao Poder Judicial, que alguns possuem a ousadia de chamá-lo de “o quarto poder”. Nomenclatura essa totalmente errônea, visto que a própria denominação já caracteriza sua posição hierárquica. Trata-se de um ministério da Justiça. Esse enleio se dá, porque no art. 127 da CF/88, traz a expressão “instituição permanente”. Mas isso não é rapidamente sanado no instante em que o trata como função essencial da Justiça e não contempla como poder estatal.

Outra questão curiosa - e não menos importante - é a origem do MP. Mas, a teoria mais aceita no meio acadêmico diz que o Ministério surgiu dos Procuradores do Rei (Procuratores Caesares), figura essa surgida na França durante o reinando de Felipe XX, no século XIV. Os procuradores do rei cuidavam de patrocinar as demandas reais. Interessante também é a forma que os textos processuais mencionam o MP. Geralmente em despachos judiciais sempre encontramos “Dê-se vista ao representante do Parquet” O Parquet, como é chamado, é de origem francesa e simboliza exatamente a função essencial, pois o parquet é um tipo de mosaico, que dá sustentabilidade ao piso, embelezando com as mais diversas malhas.

Após dizermos que se trata de função essencial da Justiça, cabe agora explanarmos em que se constitui essa função. O MP irá tratar de diversas matérias; sobretudo a defesa da Ordem Jurídica, do regime Democrático de direito, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É oportuno dizermos que na seara Penal, o MP é o titular para impetrar Ação Penal Pública Incondicionada. De fato, atuam como verdadeiros advogados da sociedade.

Passamos agora a contemplar os princípios institucionais do MP, sejam eles: 1 – A unidade; 2 – A indivisibilidade; 3 – A independência funcional. A unidade demonstra que os promotores integram um só órgão e possuem um só chefe. A indivisibilidade se caracteriza que os membros do MP podem ser substituídos uns pelos outros, de forma organizada; podendo um agir pelo outro, considerando que o MP é indivisível. E por fim, a independência funcional, que é importantíssimo para o bom desempenho do promotor. Isso significa que cada um dos seus membros pode ter sua própria consciência jurídica sem ingerência do Poder Judiciário ou de qualquer outro. Esses princípios estão elencados na Constituição Federal.

Algo elementar no trabalho dos promotores são as garantias auferidas pelo relevante trabalho. Nesse sentido, podemos dividir essas garantias em comum a todo o MP e as designadas aos membros individualmente. Assim, é garantido ao MP a estruturação da carreira, bem como sua autonomia administrativa e orçamentária. Aos membros é garantida a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos e a promoção voluntária ou por meio de critérios de antiguidade e merecimento. Sem as garantias, o MP ficaria vulnerável a alterações advindas do Poder Judiciário ou até mesmo do Poder Executivo.

Quanto a sua organização, o MP é desmembrado em um Ministério Público da União e Ministérios Públicos Estaduais. O Ministério Público da União se subdivide em Ministério Público Federal (que tem jurisdição federal para Justiça comum), Ministério Público do Trabalho (que tem jurisdição federal para Justiça do Trabalho), Ministério Público Militar (que tem jurisdição federal para Justiça Militar) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (que possui jurisdição federal para Justiça comum no Distrito e Territórios). O Ministério Público Estadual sofre as mesmas subdivisões de acordo com a competência de cada estado federativo.

Importante ressaltar que o Procurador Geral da República é o chefe do Ministério Público da União. Este é indicado pelo Chefe do Executivo após aprovação do Senado Federal.  Já o órgão estadual possui uma Administração Superior, formada pelo Procurador Geral da Justiça e pelo Colégio de Procuradores. Neste ensejo, alertamos que o cargo de Promotor, ou seja, o membro integrante do MP é alcançado por meio de concurso de provas e títulos, com pressuposto de nomeação a ordem de classificação dos aprovados.

Desdobrando sobre a matéria Adjetiva Cível, no tocante aos feitos civis, podemos dizer que a atuação do Ministério Público no processo pode se dar de duas formas: ora como parte, ora como interveniente.

Em relação a parte não há muito que falar. Sempre será considerado parte do feito quando sua ação for legítima e versem sobre sua função. Assim, Ele exercerá uma atuação de substituto processual, na qual agirá em nome próprio para defender interesse alheio. Vale lembrar que os ônus e os direitos são perfeitamente cabíveis.

Como interveniente encontraremos somente nas ocasiões predispostas na lei. Sejam elas: a) quando versar do interesse de incapazes, b) nas causas concorrentes ao estado da pessoa, c) nas ações que versem sobre litígios coletivos de posse rural. Esses elementos estão fincados no art. 82 do Código de Processo Civil.

Como interveniente o MP também terá direito de vistas processuais, intimações, juntada, produção de provas e pedido de diligencias.

Diante do exposto, podemos concluir que a ação ministerial se dá ou pela natureza da lide ou pela qualidade da parte. Pois bem! A intervenção também será diferenciada em ambos os casos. Tratando-se somente da natureza, se faz necessária a absoluta independência do MP em relação às partes, submetendo-se de forma exclusiva ao que for disposto na lei, de acordo com seu entendimento jurídico. Se se trata da qualidade da parte, este deve agir em seu nome, obviamente inteirando-se do caso e promovendo a melhor resolução para a parte. É importante ressaltar que a intervenção do MP, quando se der de forma obrigatória, e no caso concreto, não é observado isso; teremos então uma causa de nulidade absoluta processual, podendo inclusive abrir-se prazo para Ação Rescisória. 

Concluímos assim que a atuação do MP se dá de forma obrigatória, essencial e indispensável da Justiça; sendo o seu trabalho ministerial fundado no exercício de admoestação do Poder Judiciário em virtude da aplicabilidade da lei.

Hai-Kai

O mundo companheiro,
muda constantemente...
assim como o Direito.

Sobre Lei Maria da Penha - Lei nº 11.340/06

QUESTIONA-SE:
Exige-se representação no caso de lesão leve dolosa?

           

A Lei Maria da Penha (LMP), que trata da violência contra a mulher, no âmbito doméstico, é o avanço jurídico na proteção da integridade física, psíquica e moral da família, sobretudo, da mulher. Com seu advento, as penas estabelecidas para estas situações são dispostas de forma mais agravante, pretendendo com isso, diminuir os casos de agressão física doméstica.

Um grande questionamento da doutrina se dirige no sentido da representação para formalizar a Ação Penal, quanto ao crime de lesão leve, na modalidade dolosa. A questão está disposta pela redação dos arts. 16 e 41 da referida, ora transcritos:

art.16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

art.41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95.

A Lei 9.099/95, que institui o Juizado Especial Criminal (JECrim), transfere a competência para estes tribunais, o julgamento de crimes de menor potencial ofensivo. As lesões corporais leves, por possuírem pena máxima de um ano, são julgados no JECrim. A lesão corporal leve ou culposa, antes desta lei, era processada incondicionalmente. Depois dessa lei, foi necessária a representação.

O grande impasse reside nesse confronto: Se o art. 41 da LMP, nos fala que não se aplicam INDEPENDEMENTE DA PENA PREVISTA, o disposto na lei dos JECrim, tornando o caso de lesão corporal leve, um crime incondicionado; porque ela vem a falar de “renúncia” à representação perante o juiz, no art. 16? Quais seriam então os crimes que condicionam a representação, já que mesmo com pena branda não se aplica a Lei 9.099?

O legislador certamente foi displicente, necessitando aqui do julgador uma interpretação teleológica para estes casos.

O primeiro questionamento se dá pelo termo empregado, que tecnicamente não estaria correto. A renúncia se dá quando o autor não pratica um direito próprio, ou seja, um direito ainda não exercido. No caso em questão o legislador nos remete a retratação da representação, que é o instituto que possibilita a desistência de um direito já exercido.

O posicionamento do professor Luiz Flávio Gomes, é que

o delito de lesão corporal leve, perpetrado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar e nas condições previstas na lei em exame, tornaria a ser de ação penal pública incondicionada, dispensando, assim, a prévia representação da ofendida. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Diante disto, compreendo que o autor certamente interpretou a lei num sentido deveras correto, outra vez que em linhas a cima, sobre este mesmo assunto, informa que havia no projeto de lei original (PL 4.559/2004), a redação de que a violência contra a mulher seria pública condicionada. E, de certo, esta redação foi retirada, querendo assim o legislador proteger a ação incondicionadamente.

Contrario a esta posição, pensamos nós. Acreditamos que os casos onde não devem ser aplicado a lei dos JECrim se dá em relação ao rito processual e não o de retirar da mulher lesionada levemente a possibilidade de impulsionar ou não o início da ação penal. Deveras, ainda sobre isto, o art. 16 da LMP não teria trazido a retratação da representação, se esta não fosse necessária para postular a peça vestibular.

Outro aspecto relevante para defender a necessidade da representação, se dá ainda na redação do art.16 da LMP. O fato da mulher levemente lesionada tem o direito de retratar-se perante o juiz e manifestado parecer ministerial, por que ela não poderia manifestar a sua vontade de não acionar a autoridade pública para fins de iniciar a ação penal? A máxima romana Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus (Quem pode mais, pode menos) e o Princípio da Proporcionalidade, que necessariamente implica numa adequação finalística, hierarquizando os institutos, estariam banalizadamente desconhecidos.

De certo, nem a doutrina nem a jurisprudência ainda posicionou-se para estes casos. Inclusive o STJ, em suas decisões, ainda decide de forma contraria em diversas situações.

Sobre Lei de Drogas - Lei nº 11.343/06

QUESTIONA-SE:
Qual a natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/06?

As infrações penais são, em suma, condutas realizadas de forma comissiva ou omissiva que venham a lesar ou por em risco o direito de outrem, trazendo no seu bojo secundário uma sanção, dita sanção penal.

No Direito brasileiro, adotou-se a divisão bipartida, abrangendo assim dois tipos de infrações penais: os crimes e as contravenções; tendo como diferença básica a quantidade e a qualidade de pena estipulada para cada uma. A primeira, sempre mais grave que a segunda.

Em linhas comuns, podemos caracterizar a “natureza jurídica” de um instituto, como uma classificação integrada, apresentando assim, vários microssistemas dentro de um sistema genérico, ou ao menos, mais específico. É como se tivéssemos gênero e espécie. Haja vista, a natureza jurídica, em hipótese alguma, confunde-se com conceito. Uma vez que a primeira proporciona a criação sistemática dos institutos, enquanto a segunda, apresenta-nos a formação da ideia, por meio de vocábulos.  

O art. 28 da Lei 11.343/06 nos apresenta características muito interessantes, chegando a ser necessária sua leitura compassada e aqui, apresentaremos parte deste:

art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxe consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

No Direito Penal, ainda há um tipo de ilícito penal, não adotado formalmente pelo nosso código, é a espécie sui generis. De próprio gênero, seriam os crimes que não possuem pena privativa de liberdade.

A nova redação do art. 28 trouxe em seu preceito secundário penas alternativas nas quais não está inclusa a prisão, seja ela como for. Uma característica básica das infrações penais brasileiras (crime e contravenção) está justamente no tipo da sanção penal.

A doutrina ao apresentar a norma sui generis, nos capacita a entender que não há uma descriminalização do uso de drogas, mas, uma despenalização; onde a resposta penal para o ilícito é suave e serena.

Com sapiência nos ensina o professor Luiz Flávio Gomes, no tocante a nova redação dada ao uso de drogas. Ele nos fala que

não se trata de ‘crime’ nem de ‘contravenção penal’ porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o cárter ilícito. Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Ainda no ensejo, o professor mostra que também não pode ser uma ilícito administrativo, uma vez que a pena é dosada por um juiz e não uma autoridade administrativa.

Assim sendo, podemos considerar a natureza jurídica do art. 28, como um ilícito sui generis. Entretanto, não podemos admitir que tenha ocorrido um abolitio criminis. Outra vez que o consumo pessoal de drogas, deixou de ser formalmente um crime – por não conter as penas privativas de liberdade – mas o fato não saiu do campo do ilícito penal.

Por fim, destaquemos a posição do Supremo Tribunal Federal, a respeito dessa matéria, em que afirma o consumo pessoal de drogas é tecnicamente sim crime, apenas com despenalização. Ainda há a corrente doutrinária que não considera natureza jurídica penal ao art. 28. Para os defensores desta corrente, trata-se de uma infração do direito judicial sancionador, ocorrendo, portanto uma descriminalização.

Acreditamos a posição do professor, ora citado, como a mais correta. Há de fato a despenalização da matéria criminal, tornando o art. 28 apenas como um ilícito sui generis, ou seja, formalmente falando, trata-se de crime; tecnicamente falando não é crime, mas um mero ilícito penal.

Realengo.

O que fazem os gatos num canil? A quem se deve respeito? A sociedade, de maneira geral, vive de forma egocêntrica e sem laços afetivos. O diferente é massacrado e estereotipado como inimigo fatal.

Depois de encontrar doze pequeninos cadáveres e um suspeito, o que fazer? A situação, que deixa de ser hipotética, vem repulsar os sentimentos coletivos e mostrar o rumo que estamos tomando e vivendo.

De frente a esse suspeito, com evidências impostas aos olhos, devo-lhes confessar: Não sei o que fazer. Não consigo imaginar um arrependimento verdadeiro do autor, quando isso não é mais necessário, nem eficaz. Não posso prever o que fazer quando analisar sua mesquinharia e perversidade. Não posso deixar de pensar que esta pessoa seja mentalmente normal e entenda as dificuldades de suas escolhas.

Se o ceticismo social permite, poderia até supor que ocorreu-se possessão de forças malignas. Como isso não é possível, nem deve ser considerado; acredito estar diante de uma experiência sem explicação...

Trata-lo com um gato que invade um canil. Esse seria o sentimento social que predominaria. Não tenhamos pena desse gato: vamos soltar os cachorros! Sem hesitar, compadeço-me e compartilho dessa sociedade, que cria seus próprios rumores e suas mazelas. Há uma máxima que exprime: "o mal se corta pela raiz"; mas enquanto a humanidade não evolui e não consegue superar seus próprios problemas, usemos do "jeitinho brasileiro". Possamos ao menos aparar as pontas e a extremidade do mal. Linxem!

Lembrem daquela data: 7 de abril de 2011

Estatuto da OAB - Parte 2

Esquema: Advogado estrangeiro, Estagiários, Impedimentos e Incompatibilidades e Sociedade. (arts. 15-17 e 27-30 - EOAB)

A) Advogado estrangeiro

- Estrangeiro ou brasileiro graduado fora do Brasil, não advogado:
   Revalidação do diploma + Exame de ordem + demais requisitos (art 8º EOAB)
O bacharel estrangeiro só poderá exercer advocacia depois da autorização da OAB.

Consultoria em Direito Estrangeiro
- Provimento 91/2000
- Estrangeiro profissional, regulamente admitido em seu país, necessita de autorização do conselho, para advogar no Brasil.
- Autorização precária (exclusivamente para consultoria em Direito do país de origem)
- Podem formar sociedade obedecendo EOAB, Código de Ética e Regulamento Geral da OAB.
- Paga anuidade normalmente.

Atenção: Consultoria estrangeira é diferente de Exercício da advocacia por advogado estrangeiro.

B) Estagiário

- Duração de 2 anos (últimos períodos da faculdade)
- Permissão: na IES, na OAB, outros órgãos jurídicos e escritórios credenciados.
- Inscrição no Conselho Seccional
- Estagiários com impedimento podem estagiar, só não podem se inscrever como estagiários na OAB.
- Não é atividade profissional, trabalho meramente didático.
Atenção: O bacharel também pode ser estagiário.

Todos os atos do estagiário precisam ser em conjunto com seu advogado responsável pelo estágio. Atividades sem sua supervisão ou ausência, torna o ato nulo e responsabilidade disciplinar para os dois.

Exceção:
Há atos que o estagiário pode realizar sem a presença do advogado, sejam eles:
I. retirar e devolver autos na secretaria de vara (carga);
II. obter certidões de peças ou autos de processo junto aos chefes de secretaria e escrivães.
III. assinar petições de juntada ou administrativos.
IV. exercício de atividades extrajudiciais
      - neste caso, deve receber autorização expressa do advogado ou o substabelecimento.

B) Incompatibilidades

As atividades incompatíveis podem gerar licenciamento ou cancelamento. Sempre será valorado o tempo: licenciamento - caráter temporário; cancelamento - caráter definitivo.
Entretanto, apesar de funcionar de forma temporária ou definitiva, a proibição de advogar é sempre absoluta, ainda que em causa própria.
No caso de exercício da advocacia simultâneo com as atividades incompatíveis, configurará exercício ilegal da profissão.

Hipóteses de atividades incompatíveis:
I. Chefe do executivo ou membro das mesas do legislativo e seus substitutos.
II.Membros do: Poder judiciário, MP, Tribunais, Conselhos e todos que exerçam julgamento.
   - Juízes eleitorais e suplentes podem advogar sem remuneração (ADIN 1127-8)
   - Sobre o poder judiciário, configuram apenas os juízes e serventuários concursados. Atividades voluntárias não configuram.
III. Ocupante de cargos ou função de direção em órgãos da administração ou equiparadas.
   - Evitar a facilitação de clientes.
   - Só enquadram-se aqueles que detém poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros.
   - Administração acadêmica ligada aos cursos jurídicos, não se enquadram nessa hipótese.
IV. Ocupante de cargo ou função ligado a qualquer órgão do poder Judiciário e demais serviços notariais e de registro
V. Ocupante de cargo ou função ligado a atividade policial
   - Enquadram-se todos ligados a polícia, não necessariamente somente policiais e delegados.
VI. Militares ativos.
   - Aposentados, pode.
VII. Ocupante de cargo ou função ligado a lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e parafiscais
   - Cargos e funções ligados à Receita Federal.
VIII. Ocupante de cargo ou função ligado a direção ou gerência de instituições financeiras públicas e privadas.

C) Impedimentos

O impedimento gera a proibição parcial não o cancelamento ou licenciamento. Ou seja, pode advogar com algumas exceções.

Hipóteses de impedimento:
I. Servidores da administração contra Fazenda Pública que o remunere.
   - Não se deve incluir os professores de cursos jurídicos. Mesmo sendo professor público, pode advogar contra a fazenda que o remunere.
II. Membros do Legislativo contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público e equiparadas.
   - Se for membro da mesa, não é causa de impedimento e sim de incompatibilidade.

D) Do advogado empregado

Deve-se manter a independência, a isenção técnica e a ausência de subordinação jurídica.
- Regidos pela EOAB, Código de Ética e Regulamento Geral. CLT apenas subsidiariamente.
- Jornada de trabalho: até 4h/dia e 20h/semana (salvo acordo ou convenção de D.E.)
- São reembolsadas as despesas de transporte, hospedagem e alimentação.
- Direito a hora extra com adicional de no mínimo 100%. Se D.E. considera hora extra, jornada que exceder 8h/dia.
- Hora noturna - adicional de 25% (considerado das 20h às 5h).
- Salário mínimo (base estabelecida por sentença normativa, salvo convenção ou acordo)
- Não exerce prestações pessoais ao empregador, relação estritamente a empresa e não aos sócios.
- Direito aos salários gerados por sucumbência. Não integram salário.
Obs.: Não pode exercer atividade de advogado e preposto simultaneamente.

E) Sociedade de advogados

- A sociedade civil de prestação de serviço de advocacia não podem ser registradas e nem podem funcionar como empresa ou cooperativa.
- Não podem ser sócios bacharéis ou estagiários, sendo exclusividade de advogados
    (advogado incompatível, deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição).
- Registro feito pelo conselho seccional. Ocorrendo duplicidade de nome, critério de precedência.
- Somente podem praticar os atos indispensáveis às suas finalidades.
- Não pode ser feita associação de associações, podendo tão somente associação de pessoa física, ou seja, de advogados.
- Ao sair da sociedade, não pode advogar por ex-clientes desses escritórios por no mínimo 2 anos, salvo autorização do escritório.
- Pode o advogar pertencer a mais de uma sociedade, desde que a segunda não esta na mesma base territorial (Conselho Seccional) ou filial da primeira.
- A personalidade jurídica da sociedade, nasce com o registro na seccional.
- É permitida sociedade entre os cônjuges, desde que ambos sejam advogados.

Sobre o nome:
1. Não pode conter nome fantasia, ou siglas
2. Deve vir ao menos o nome de um dos associados,
3. No caso de sócio falecido, o nome deste, poderá permanecer na razão social.

Responsabilidade dos sócios
Se subsidiariamente: Responde os bens da sociedade e depois os dos sócios.
Se solidariamente: Opta-se pela execução da sociedade ou dos sócios.
Se Ltda: Responde o sócio de forma ILIMITADA.
     - Apesar do sócio possuir apenas parte da sociedade e responder limitadamente, a execução se dá de forma ilimitada.

Sobre a unipessoalidade - Se a redução de sócios chega a ser unipessoal, há o prazo de até 180 dias para reconstituição da sociedade. Caso contrário, há a dissolução.