A EC nº 66/2010 e o art. 1.830 CC

A emenda constitucional 66/2010, nos remeteu grandes avanços no Direito das Famílias, no tocante ao divórcio. Este último, forma de dissolução do casamento, rompendo o vínculo matrimonial existente entres os cônjuges. O objeto da emenda 66 é a extinção da separação judicial e a extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial, procurando desburocratizar o instituto do divórcio.

Acontece que em meio aos artigos alterados na sistemática civil, deparamos com o texto do art. 1830, deste diploma. O texto condiciona o reconhecimento de sucessão patrimonial entre cônjuges, desde que, não estejam separados de fato, nem judicialmente por dois anos, excetuando, convivência insuportável entre os viventes.

Diante de tal exposição, vemos que trata-se de derrogação tácita do artigo em questão. Com a alteração advinda da EC, a Constituição da República não recepcionou as normas que com ela tragam incompatibilidade, como o tempo e a prévia separação judicial como requisitos do divórcio. A inteligência do artigo, promove o entendimento que depois de começado o cumprimento dos “requisitos do divórcio”, ou concluído aqueles exigíveis, já excluí-se o cônjuge da partilha. Com a desburocratização, não faz nenhum sentido, excluindo o cônjuge desde logo da sucessão.

Há doutrinadores afirmando que o instituto da separação, não foi banido do ordenamento jurídico. Que, apesar da evolução social, a separação não se tornou obsoleta e que o Poder Judiciário, não deve adotar posição “vanguardista”, uma vez que a separação está enraizada nos costumes e por isso, existe no plano fático. Entendemos, porém que, ainda assim, deve-se ater-se a finalidade da norma. A finalidade do art. 1830 é excluir o cônjuge que já não convive com o outro. Por interpretação lógica-sistemática, o divórcio possui efeitos muito mais contundentes que a separação, enquanto a primeira extingue o vinculo matrimonial a ultima extingue apenas a sociedade conjugal. Não é coerente exigir mais para o menos e menos para o mais. 

Prescrição e Decadência no CDC - Vício e Fato do produto ou serviço.

Os institutos da Prescrição e Decadência, estão intimamente ligados a uma manifestação natural: o tempo. Partindo desta situação, podemos enxergar que trata-se também da perca de algo, em decurso do tempo. Tomando estas linhas iniciais, podemos começar a diferenciar uma da outra.

A decadência está interligado aos direitos potestativos. Esses são considerados assim, por independerem da vontade contra quem o titular do direito impõe o seu exercício. São "de pleno direito", não importando outras análises de situações fáticas. São exercidos de forma pura e simples.

A prescrição está intimamente relacionada com o direito à pretensão, a demanda judicial, proveniente do direito da ação. Está relacionada aos direitos que necessitam da proteção de um terceiro para ser exercido. Na questão, o terceiro é o próprio Estado-juiz, que apreciará a demanda, julgando conforme o caso.

Em linhas mais gerais, a prescrição é a perda do direito à prestação da demanda e a decadência é a perca do direito potestativo, ambas em decorrência do tempo.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz uma seção tratando com especificidade esta questão (seção IV). Nos arts. 26 e 27, nos apresenta os prazos e as condições em que se dão os institutos, ora apresentados.

Para os vícios nos bens ou serviços, de forma visível - e aqui está relacionado a fácil percepção, desconsiderando técnica do consumidor, p. ex. - o prazo será de 30 dias, se tratar-se de um bem não durável e de 90 dias, se for um bem durável (art. 26, n. I e II).

No caso de vicios imperceptíveis, ou ocultos, os prazos são os mesmos, mas só começará a contar a partir do conhecimento do vício. Por consequência, usaremos a mesma inteligência para os vícios notáveis, uma vez que já foram conhecidos os vícios, o prazo começa a contar desde a entrega. (art. 26, §1º e 3º).


Estas situações servem para exercer o direito de reclamar sobre o bem ou serviço. Assim sendo, trata-se de prazo decandecial.

Já a prescrição do direito à pretensão de demandar para a reparação do vício, ou seja, quaisquer outras ações que não seja o direito potestativo de reclamar diretamente ao fornecedor; prescreve em 5 anos (art. 27), contados também a partir do conhecimento do dano.

Estas outras ações, acima citadas, são decorrentes do direito advindo do dano causado pelo fato do produto ou serviço, onde envolve defeitos quanto a sua falsificação, construção, qualidade... entre outros, e no momento do uso "a coisa não faz o que devia fazer" ou "o serviço era uma coisa e foi feito uma outra coisa".

Por fim, falemos sobre os casos de interrupção e suspensão dos prazos. Primeiro vale dizer que ambos param o tempo de contagem. A questão diferencial é que a interrupção "para" ou "zera" e recomeça a contar o prazo, enquanto que a suspenção para temporariamente, e logo depois, volta a correr o prazo de onde parou - caracterizando uma pausa. Ou seja, um reinicia o prazo, enquanto o outro continua.

São motivos de interrupção, os casos previsto no § 2º, do art. 26, sejam eles: a reclamação ao fornecedor, evitanto assim que a demora de resposta quanto a reclamação seja motivo de perecer o direito em decorrência do tempo e a instauração de Inquérito Civil, até a sua conclusão.

Audiência de Instrução e Julgamento: Há necessidade do acusado?

"O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que 'realidade do direito é em si, linguagem'. Esse meio de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição o dos fatos da atualidade (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 33ªed. Ed.Juspodivm. São Pualo-2009)"

"A ausência do réu na audiência de instrução não acarreta, pos si só, a nulidade do processo, ou seja, caso o réu tenha a presença regular de um defensor e não evidencie qualquer prejuízo, nã há nulidade."
(Precedente - HC 85.894-SP, 5ª T, j. em 18/11/2008)

A audiência de instrução e julgamento, procedimento uno, que deve ser realizado até 60 dias após recebida a defesa escrita do réu, é um dos momentos que se tem para formar a cognição do magistrado, naquele caso concreto.

Os procedimentos processuais necessariamente precisam atender sua finalidade. Não havendo prejuízo ao tocante do devido processo legal, como o corolário da ampla defesa e contraditório; a forma ou o meio (se não ilícito) pouco importará, se foram feitos de um ou de outro jeito.

A presença do réu na audiência em que será exaurida (nem sempre) a cognição do julgador, deve ser considerada um direito do réu. O defensor ou advogado, munido de sua legitimidade postulatória, já é por si, considerado meio de defesa (ainda que seja só defesa técnica), porque a sua influência nos atos processuais, já configura o contraditório; e por questões óbvias, não deixará, o causídico, de contestar algo que diminua ou prejudique o direito de seu paciente.

De nenuma forma deva ser nula a audiência ou o processo fundado somente neste argumento. A ausência do réu, se assim gerasse nulidade, poderia ser admitida como técnica de defesa; evitando assim propositalmente a presença do réu para nulificar o processo. A questão também poderia ser usada para evitar que o magistrado não criasse pré-julgamentos pelo olhar sombrio, ou alguma outra característica física que o prejudicasse. Assim, não gerando nulidade, a defesa pode optar pela ausência do réu.

Por fim, se formos realmente observar a necessidade ou não da presença do réu, vemos que não faz tanta diferença. Como prenuncia as linhas iniciais da questão, "o direito é em si linguagem". Visualizando por este ângulo, deve o operador do direito visualizar todas as formas, permitidas em direito, para materializar sua tese (seja na defesa ou na acusação). E utilizando de sua capacidade dialética, consiga expor claramente suas nuances alcançando assim um bom êxito. Não é a presença ou a ausência que importará àquele a quem julga, mas o que dele for falado e argumentado.

Mediação na Alienação Parental

A sistemática da Mediação é vinculada na solução de conflitos, tendo as próprias partes como solucionadores. É um modelo auto composição de resolver a lide.

O instituto da alienação parental, repudiado pelo Direito, ocorre quando alguém da família (geralmente o guardião do menor) provoca situações que geram confusão no aspecto psicológico da criança em relação ao seu genitor. Geralmente ocorre entre os próprios pais da criança, que após passada a dissolução do casamento e perca do afeto entre eles, deixam seus interesses confundirem com os da criança. Passam a rejeitar-se, um ao outro, de forma a “difamá-lo”, lato sensu. Esse comportamento pode despertar dissabores, ocasionando a recusa do menor em querer aceitar seu genitor.

A Lei 12.318/10 dispõe sobre a alienação parental, e o art. 9º do projeto da referida lei, foi vetado por autorizar, diante do conflito familiar, o uso da mediação. Observemos o texto da lei e a respectiva razão do veto, in verbis:

“Art. 9^o  As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial. § 1^o  O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.§ 2^o  O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.§ 3^o  O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.” 

Razões do veto 
“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.
Ademais, o dispositivo contraria a Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.” 

(grifos nossos)

Com toda razão está o Ministério Público em afirmar que a convivência familiar é um direito indisponível, entretanto, não podemos imaginar que o referido dispositivo procurou afastar o poder judicial da demanda.

Pensamos, que infeliz foi a posição em afastar a mediação de tal conflito.

Os conflitos familiares, principalmente ao envolver menores, devem ser solucionados com muita seriedade, por isso o texto do referido traz em seu bojo a apreciação final pelo Órgão Ministerial e Judicial; razão esta que garante a convivência familiar do menor sua indisponibilidade.

O Princípio da Intervenção Mínima, erroneamente invocado, pretende garantir que o Estado procure soluções rápidas e menos contenciosas. O fato de atribuir tal feito a mediação, não configura desrespeito principiológico, uma vez que o verbo aplicado no caput é “poderão” e não deverão, deixando a encargo da própria parte aceitar ou não.

Acredito, pois, que a mediação, por especificidades próprias é o melhor meio de resolução em questões familiares, desde que não envolva direito sucessório ou outras lides patrimoniais. Casos como o de Alienação parental, se não envolvessem menores, nem deveriam correr nas vias judiciais.

Por tudo elencado, DISCORDO do veto para o referido dispositivo, visto que tratar-se mais de uma questão preconceituosa ao sistema da Mediação, que o compromisso com o menor.

Princípios Constitucionais - Seguridade Social (1ª parte)

Princípios Constitucionais Específicos da Seguridade Social 
(esquema)


A. (art. 195, caput - CF/88)

SOLIDARIEDADE

- Participação de toda a sociedade

             - Direta: contribuição

             - Indireta: tributos

P.A ^ P. I. ¬ P.An
"População Ativa 

mantém 

a População Inapta 

assim como a

População Inapta 

manteve a 

População Anterior"

- Repartição simples (sistema de alto grau de solidariedade)

B. (art. 195, §5º - CF/88)

CONTRAPARTIDA

- Previsão da fonte de renda

"Para a fonte de custeio, já está criado o benefício,

sem perspectiva de custeio, não há que se falar em benefício"

(só há novo seguro, quando houver o custeio)

C. (art. 150, n. III, alínea b - CF/88)

AUTORIDADE E AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

- Período nonagesimal
Regime Previdencial

Princípios Constitucionais - Seguridade Social (2ª parte)

Princípios Constitucionais Próprios da Seguridade Social 
(mapa mental)

DIREITOS SUBJETIVOS

A. (art. 194, n. I - CF/88)

Universalidade da cobertura e do atendimento

                  (sistema total)                (quantidade de                (quantidade de

                                                   serviços e benefícios)               pessoas)

B. (art. 194, n. II - CF/88)

Uniformidade e equivalência 

                                  (mesma cobertura)          (expressão em R$)

                                [idênticos benefícios]              

dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

                (atendimentos da                                            (igualdade da população)  

                seguridade social)        

C. (art. 194, n. III - CF/88)

Seletividade e distributividade

                             (os que + precisam do      (grau de proteção 

                               plano de proteção)           para cada um)

                         [seleção das prestações]  [seleção do benefício]

na prestação dos benefícios e serviços

                                                          (atendimentos da Seguridade Social)  

D. (art. 194, n. IV - CF/88)

Irredutibilidade na proteção dos benefícios

              (preservação do valor real)     

obs.: STF - posição restritiva (RE 298.694)

DEVERES

E. (art. 194, n. V - CF/88)

Equidade na forma de participação no custeio

           (proporcionalidade                                    (plano de custeio)

          quanto a capacidade                  [quanto maior o risco maior a alíquota]

               econômica)     

F. (art. 194, n. VI - CF/88)

Diversidade da base de financiamento

                    (tantos os contribuintes:                    (parte de custeio)

                            [subjetiva]

                 quanto os fatos incidentes

                            [objetiva])

Procedimento Ordinário - Petição Inicial

Retomando o blog. =]

Para começar, vamos iniciar com postagens sobre Direito Processual Civil, mais precisamente, sobre o Processo de Conhecimento.

Da Petição Inicial: Definição, objetivos e requisitos legais.

A Petição (Pet) Inicial é a peça processual que inaugura a atividade de conhecimento da demanda, no procedimento ordinário. Diante do Princípio da Inércia da Jurisdição, que impede a atuação jurisdicional sem ser motivada, temos a Pet Inicial como o pontapé da demanda.

Atenção: Há uma hipótese que foge a regra: é o Inventário. Esse procedimento pode-se dar pelo juiz ex officio.

 As funções da PetInicial são:
a) Provocar a instauração do processo

b) Identificar a demanda (Aplicação da congruência, limitando objetivamente e subjetivamente a sentença, análise de litispendência, fixação de competência, influenciar o tipo de procedimento).

Por fim, a PetInicial é um ato processual solene, pois para o M.M. receber a PetInicial, é necessária que esta esteja legalmente perfeita, segundo os requisitos do arts 282, 283, 285 e n.I do art 39, do CPC. Ocorrendo a ausência de um desses requisitos, pode gerar uma nulidade processual (sanável ou insanável), gerando para os casos sanáveis a emenda da PetInicial e nos casos insanáveis, o indeferimento desde logo.

Como requisitos da PetInicial, teremos:

a) Endereçamento ao Juízo ou Tribunal

    - Observância ao caráter de Impessoalidade do Poder Judiciário. Não se deve identificar NOME do M.M. mas sim o JUÍZO ou TRIBUNAL onde se postula.

b) Partes e qualificação

     - Permitirá ao M.M. realizar a citação do réu e individualizar os sujeitos processuais, bem como os limites subjetivos da demanda.

       - Na qualificação: 1.Nome completo, 2. Estado civil, 3. Profissão, 4. Domicílio e residência.

       - Observância ao Princípio da Instrumentalidade das Formas, (sem uma devida qualificação, porém  não acarretando prejuízos, não acarretará nulidade; é caso de mera irregularidade).

      - Dados adicionais: 1. Números de documentos pessoais, 2. Local frequentados, 3. Pseudônimos ou apelidos.

Em se tratando de Listisconsórcio passivo multitudinário, (pólo passivo é uma "multidão de pessoas"), o autor necessita qualificar somente algumas pessoas ou o líder (se identificável). Em face do possível perecimento do acesso a justiça.

c) Os fatos e o fundamento jurídico do pedido

       - Fatos > Apresentação fática do ocorrido > "causa de pedir próxima"

         Fundamento jurídico > Apresentação das consequências jurídicas > "causa de pedir remota".

       - Entenda-se por "Fatos" os Fatos jurídicos, ou seja, os fatos principais causadores e constitutivos do direito do autor. Os fatos secundários, amiúdes, não serão considerados.

        - "Dos fatos, nasce o Direito. Dá-me os fatos e te darei o direito".

d) O Pedido

     - É a pretensão jurisdicional.

     - Em sentindo processual: é a providência jurisdicional que se pretende alcançar. Ou seja, a condenação, a mera declaração, etc.

      Em sentido material, é o próprio bem da vida perseguido. É o que se pretende conseguir ao fim do processo.

e) Valor da causa

     - O valor da causa é um requisito que determina alguns reflexos quanto ao processo instaurado. Tais como: 1. competência do juízo, 2. definição do rito procedimental, 3. fixação de valor para fins de aplicação de multas, 4. honorários advocatícios e sucumbenciais, entre outros.

      - A lei determina (art.285, CPC), que deve ser atribuído um valor econômico ainda que não aferível. O art 259, CPC, expressa algumas regras para específicas ações. São os critérios legais ao valor da causa. 

       - O autor pode ainda, não havendo valor estimável à causa, estipular um valor vinculada a expressão de "meramente para fins fiscais".

Nos alerta Daniel Amorim Assumpção Neves (p. 261) : "Registre-se que, havendo cumulação de pedidos, sempre que o valor da causa para um deles for redigido pelo critério legal ou tiver valor economicamente aferível e para o outro for causa de valor da causa meramente estimativo, o valor da causa da ação será tão-somente o do primeiro pedido. (Entendimento do STJ.)

f) Das Provas

     - Deve-se elencar os meios de provas que pretende-se utilizar no processo. Na prática, a simples indicação genérica de ulilizar "todos os meios de prova em direito admitido", vem sendo aceita. Pois, o não requerimento de provas  na PetInicial, não gera os efeitos de preclusão, podendo o autor, no momento em que é intimado para especificação de provas, requerer livremente.

        - Ainda assim, a melhor doutrina aconselha o uso discriminado da indicação probatória. Isso, porque, com a falta do pedido de provas, permite ao M.M. desde logo julgar antecipadamente a lide (já que não haverá produção de provas),e em um grau recursal, não poder alegar o cerceamento de defesa.

g) Requerimento da citação do réu

       - Por fim, é necessário que se peça a citação do réu. Nos casos em que é permitida escolher a forma de citação (art.222, CPC) deve o autor mencioná-la. A ausência do requerimento, não impede que a citação ocorra ex officio, não podendo o réu utilizar disso em sua contestação.

h) Endereçamento do patrono

       - Deve-se indicar o endereço do patrono que subscreve a PetInicial. Considera-se indicado através de nota de rodapé, papel timbrado ou na procuração. No caso de dispensa de advogado para ação, será dispensável tal requisito formal.

i) Documentos indispensáveis à propositura da demanda

   - Deve-se juntar ainda à PetInicial, documentos considerados indispensáveis para propositura da demanda. A falta de documentação é causa nulidade sanável, recorrendo então à emenda da PetInicial. Os documentos indispensáveis, são aqueles que impedem o julgamento do mérito, não confundindo com os indispensáveis à vitória do autor.

    - Para cada ação processual, tem-se a sua documentação indispensável. Como p. e. nas Ações de alimentos, indispensável será o Registro de nascimento do menor; nas Ações de divórcio, indispensável o Registro de Casamento.

Atenção: Se só for identificada a ausência de documentação depois da citação do réu, não se admite mais o indeferimento da PetInicial; sendo possível somente nos casos em que o autor resistir juntá-las.