Audiência de Instrução e Julgamento: Há necessidade do acusado?

"O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que 'realidade do direito é em si, linguagem'. Esse meio de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição o dos fatos da atualidade (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 33ªed. Ed.Juspodivm. São Pualo-2009)"

"A ausência do réu na audiência de instrução não acarreta, pos si só, a nulidade do processo, ou seja, caso o réu tenha a presença regular de um defensor e não evidencie qualquer prejuízo, nã há nulidade."
(Precedente - HC 85.894-SP, 5ª T, j. em 18/11/2008)

A audiência de instrução e julgamento, procedimento uno, que deve ser realizado até 60 dias após recebida a defesa escrita do réu, é um dos momentos que se tem para formar a cognição do magistrado, naquele caso concreto.

Os procedimentos processuais necessariamente precisam atender sua finalidade. Não havendo prejuízo ao tocante do devido processo legal, como o corolário da ampla defesa e contraditório; a forma ou o meio (se não ilícito) pouco importará, se foram feitos de um ou de outro jeito.

A presença do réu na audiência em que será exaurida (nem sempre) a cognição do julgador, deve ser considerada um direito do réu. O defensor ou advogado, munido de sua legitimidade postulatória, já é por si, considerado meio de defesa (ainda que seja só defesa técnica), porque a sua influência nos atos processuais, já configura o contraditório; e por questões óbvias, não deixará, o causídico, de contestar algo que diminua ou prejudique o direito de seu paciente.

De nenuma forma deva ser nula a audiência ou o processo fundado somente neste argumento. A ausência do réu, se assim gerasse nulidade, poderia ser admitida como técnica de defesa; evitando assim propositalmente a presença do réu para nulificar o processo. A questão também poderia ser usada para evitar que o magistrado não criasse pré-julgamentos pelo olhar sombrio, ou alguma outra característica física que o prejudicasse. Assim, não gerando nulidade, a defesa pode optar pela ausência do réu.

Por fim, se formos realmente observar a necessidade ou não da presença do réu, vemos que não faz tanta diferença. Como prenuncia as linhas iniciais da questão, "o direito é em si linguagem". Visualizando por este ângulo, deve o operador do direito visualizar todas as formas, permitidas em direito, para materializar sua tese (seja na defesa ou na acusação). E utilizando de sua capacidade dialética, consiga expor claramente suas nuances alcançando assim um bom êxito. Não é a presença ou a ausência que importará àquele a quem julga, mas o que dele for falado e argumentado.

Mediação na Alienação Parental

A sistemática da Mediação é vinculada na solução de conflitos, tendo as próprias partes como solucionadores. É um modelo auto composição de resolver a lide.

O instituto da alienação parental, repudiado pelo Direito, ocorre quando alguém da família (geralmente o guardião do menor) provoca situações que geram confusão no aspecto psicológico da criança em relação ao seu genitor. Geralmente ocorre entre os próprios pais da criança, que após passada a dissolução do casamento e perca do afeto entre eles, deixam seus interesses confundirem com os da criança. Passam a rejeitar-se, um ao outro, de forma a “difamá-lo”, lato sensu. Esse comportamento pode despertar dissabores, ocasionando a recusa do menor em querer aceitar seu genitor.

A Lei 12.318/10 dispõe sobre a alienação parental, e o art. 9º do projeto da referida lei, foi vetado por autorizar, diante do conflito familiar, o uso da mediação. Observemos o texto da lei e a respectiva razão do veto, in verbis:

“Art. 9^o  As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial. § 1^o  O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.§ 2^o  O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.§ 3^o  O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.” 

Razões do veto 
“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.
Ademais, o dispositivo contraria a Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.” 

(grifos nossos)

Com toda razão está o Ministério Público em afirmar que a convivência familiar é um direito indisponível, entretanto, não podemos imaginar que o referido dispositivo procurou afastar o poder judicial da demanda.

Pensamos, que infeliz foi a posição em afastar a mediação de tal conflito.

Os conflitos familiares, principalmente ao envolver menores, devem ser solucionados com muita seriedade, por isso o texto do referido traz em seu bojo a apreciação final pelo Órgão Ministerial e Judicial; razão esta que garante a convivência familiar do menor sua indisponibilidade.

O Princípio da Intervenção Mínima, erroneamente invocado, pretende garantir que o Estado procure soluções rápidas e menos contenciosas. O fato de atribuir tal feito a mediação, não configura desrespeito principiológico, uma vez que o verbo aplicado no caput é “poderão” e não deverão, deixando a encargo da própria parte aceitar ou não.

Acredito, pois, que a mediação, por especificidades próprias é o melhor meio de resolução em questões familiares, desde que não envolva direito sucessório ou outras lides patrimoniais. Casos como o de Alienação parental, se não envolvessem menores, nem deveriam correr nas vias judiciais.

Por tudo elencado, DISCORDO do veto para o referido dispositivo, visto que tratar-se mais de uma questão preconceituosa ao sistema da Mediação, que o compromisso com o menor.

Princípios Constitucionais - Seguridade Social (1ª parte)

Princípios Constitucionais Específicos da Seguridade Social 
(esquema)


A. (art. 195, caput - CF/88)

SOLIDARIEDADE

- Participação de toda a sociedade

             - Direta: contribuição

             - Indireta: tributos

P.A ^ P. I. ¬ P.An
"População Ativa 

mantém 

a População Inapta 

assim como a

População Inapta 

manteve a 

População Anterior"

- Repartição simples (sistema de alto grau de solidariedade)

B. (art. 195, §5º - CF/88)

CONTRAPARTIDA

- Previsão da fonte de renda

"Para a fonte de custeio, já está criado o benefício,

sem perspectiva de custeio, não há que se falar em benefício"

(só há novo seguro, quando houver o custeio)

C. (art. 150, n. III, alínea b - CF/88)

AUTORIDADE E AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

- Período nonagesimal
Regime Previdencial

Princípios Constitucionais - Seguridade Social (2ª parte)

Princípios Constitucionais Próprios da Seguridade Social 
(mapa mental)

DIREITOS SUBJETIVOS

A. (art. 194, n. I - CF/88)

Universalidade da cobertura e do atendimento

                  (sistema total)                (quantidade de                (quantidade de

                                                   serviços e benefícios)               pessoas)

B. (art. 194, n. II - CF/88)

Uniformidade e equivalência 

                                  (mesma cobertura)          (expressão em R$)

                                [idênticos benefícios]              

dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

                (atendimentos da                                            (igualdade da população)  

                seguridade social)        

C. (art. 194, n. III - CF/88)

Seletividade e distributividade

                             (os que + precisam do      (grau de proteção 

                               plano de proteção)           para cada um)

                         [seleção das prestações]  [seleção do benefício]

na prestação dos benefícios e serviços

                                                          (atendimentos da Seguridade Social)  

D. (art. 194, n. IV - CF/88)

Irredutibilidade na proteção dos benefícios

              (preservação do valor real)     

obs.: STF - posição restritiva (RE 298.694)

DEVERES

E. (art. 194, n. V - CF/88)

Equidade na forma de participação no custeio

           (proporcionalidade                                    (plano de custeio)

          quanto a capacidade                  [quanto maior o risco maior a alíquota]

               econômica)     

F. (art. 194, n. VI - CF/88)

Diversidade da base de financiamento

                    (tantos os contribuintes:                    (parte de custeio)

                            [subjetiva]

                 quanto os fatos incidentes

                            [objetiva])

Procedimento Ordinário - Petição Inicial

Retomando o blog. =]

Para começar, vamos iniciar com postagens sobre Direito Processual Civil, mais precisamente, sobre o Processo de Conhecimento.

Da Petição Inicial: Definição, objetivos e requisitos legais.

A Petição (Pet) Inicial é a peça processual que inaugura a atividade de conhecimento da demanda, no procedimento ordinário. Diante do Princípio da Inércia da Jurisdição, que impede a atuação jurisdicional sem ser motivada, temos a Pet Inicial como o pontapé da demanda.

Atenção: Há uma hipótese que foge a regra: é o Inventário. Esse procedimento pode-se dar pelo juiz ex officio.

 As funções da PetInicial são:
a) Provocar a instauração do processo

b) Identificar a demanda (Aplicação da congruência, limitando objetivamente e subjetivamente a sentença, análise de litispendência, fixação de competência, influenciar o tipo de procedimento).

Por fim, a PetInicial é um ato processual solene, pois para o M.M. receber a PetInicial, é necessária que esta esteja legalmente perfeita, segundo os requisitos do arts 282, 283, 285 e n.I do art 39, do CPC. Ocorrendo a ausência de um desses requisitos, pode gerar uma nulidade processual (sanável ou insanável), gerando para os casos sanáveis a emenda da PetInicial e nos casos insanáveis, o indeferimento desde logo.

Como requisitos da PetInicial, teremos:

a) Endereçamento ao Juízo ou Tribunal

    - Observância ao caráter de Impessoalidade do Poder Judiciário. Não se deve identificar NOME do M.M. mas sim o JUÍZO ou TRIBUNAL onde se postula.

b) Partes e qualificação

     - Permitirá ao M.M. realizar a citação do réu e individualizar os sujeitos processuais, bem como os limites subjetivos da demanda.

       - Na qualificação: 1.Nome completo, 2. Estado civil, 3. Profissão, 4. Domicílio e residência.

       - Observância ao Princípio da Instrumentalidade das Formas, (sem uma devida qualificação, porém  não acarretando prejuízos, não acarretará nulidade; é caso de mera irregularidade).

      - Dados adicionais: 1. Números de documentos pessoais, 2. Local frequentados, 3. Pseudônimos ou apelidos.

Em se tratando de Listisconsórcio passivo multitudinário, (pólo passivo é uma "multidão de pessoas"), o autor necessita qualificar somente algumas pessoas ou o líder (se identificável). Em face do possível perecimento do acesso a justiça.

c) Os fatos e o fundamento jurídico do pedido

       - Fatos > Apresentação fática do ocorrido > "causa de pedir próxima"

         Fundamento jurídico > Apresentação das consequências jurídicas > "causa de pedir remota".

       - Entenda-se por "Fatos" os Fatos jurídicos, ou seja, os fatos principais causadores e constitutivos do direito do autor. Os fatos secundários, amiúdes, não serão considerados.

        - "Dos fatos, nasce o Direito. Dá-me os fatos e te darei o direito".

d) O Pedido

     - É a pretensão jurisdicional.

     - Em sentindo processual: é a providência jurisdicional que se pretende alcançar. Ou seja, a condenação, a mera declaração, etc.

      Em sentido material, é o próprio bem da vida perseguido. É o que se pretende conseguir ao fim do processo.

e) Valor da causa

     - O valor da causa é um requisito que determina alguns reflexos quanto ao processo instaurado. Tais como: 1. competência do juízo, 2. definição do rito procedimental, 3. fixação de valor para fins de aplicação de multas, 4. honorários advocatícios e sucumbenciais, entre outros.

      - A lei determina (art.285, CPC), que deve ser atribuído um valor econômico ainda que não aferível. O art 259, CPC, expressa algumas regras para específicas ações. São os critérios legais ao valor da causa. 

       - O autor pode ainda, não havendo valor estimável à causa, estipular um valor vinculada a expressão de "meramente para fins fiscais".

Nos alerta Daniel Amorim Assumpção Neves (p. 261) : "Registre-se que, havendo cumulação de pedidos, sempre que o valor da causa para um deles for redigido pelo critério legal ou tiver valor economicamente aferível e para o outro for causa de valor da causa meramente estimativo, o valor da causa da ação será tão-somente o do primeiro pedido. (Entendimento do STJ.)

f) Das Provas

     - Deve-se elencar os meios de provas que pretende-se utilizar no processo. Na prática, a simples indicação genérica de ulilizar "todos os meios de prova em direito admitido", vem sendo aceita. Pois, o não requerimento de provas  na PetInicial, não gera os efeitos de preclusão, podendo o autor, no momento em que é intimado para especificação de provas, requerer livremente.

        - Ainda assim, a melhor doutrina aconselha o uso discriminado da indicação probatória. Isso, porque, com a falta do pedido de provas, permite ao M.M. desde logo julgar antecipadamente a lide (já que não haverá produção de provas),e em um grau recursal, não poder alegar o cerceamento de defesa.

g) Requerimento da citação do réu

       - Por fim, é necessário que se peça a citação do réu. Nos casos em que é permitida escolher a forma de citação (art.222, CPC) deve o autor mencioná-la. A ausência do requerimento, não impede que a citação ocorra ex officio, não podendo o réu utilizar disso em sua contestação.

h) Endereçamento do patrono

       - Deve-se indicar o endereço do patrono que subscreve a PetInicial. Considera-se indicado através de nota de rodapé, papel timbrado ou na procuração. No caso de dispensa de advogado para ação, será dispensável tal requisito formal.

i) Documentos indispensáveis à propositura da demanda

   - Deve-se juntar ainda à PetInicial, documentos considerados indispensáveis para propositura da demanda. A falta de documentação é causa nulidade sanável, recorrendo então à emenda da PetInicial. Os documentos indispensáveis, são aqueles que impedem o julgamento do mérito, não confundindo com os indispensáveis à vitória do autor.

    - Para cada ação processual, tem-se a sua documentação indispensável. Como p. e. nas Ações de alimentos, indispensável será o Registro de nascimento do menor; nas Ações de divórcio, indispensável o Registro de Casamento.

Atenção: Se só for identificada a ausência de documentação depois da citação do réu, não se admite mais o indeferimento da PetInicial; sendo possível somente nos casos em que o autor resistir juntá-las.

Só pra constar:

"O homem médio é esposo 

da mulher honesta, que é parente do 

Mévio, que faz negócio jurídico 

com Tício e Caio. "

(Prof. Luiz Flávio Gomes)

Breves comentários sobre o Ministério Público

Queiram acreditar ou não, saber sobre o MP é necessário. Seja pra prova em concurso, seja para ingresso na promotoria, seja pra resolver uma questão da Prova de Processo Civil I. (risos).

O Ministério Público (MP), trazido pela Constituição Federal de 1988 e contemplado com um título específico na Lei Adjetiva Civil, é caracterizado por uma peculiaridade muito própria, a qual se confunde com sua própria função: essencialidade da Justiça, protegendo o cumprimento da lei.

O MP é um órgão tão necessário e tão intrínseco ao Poder Judicial, que alguns possuem a ousadia de chamá-lo de “o quarto poder”. Nomenclatura essa totalmente errônea, visto que a própria denominação já caracteriza sua posição hierárquica. Trata-se de um ministério da Justiça. Esse enleio se dá, porque no art. 127 da CF/88, traz a expressão “instituição permanente”. Mas isso não é rapidamente sanado no instante em que o trata como função essencial da Justiça e não contempla como poder estatal.

Outra questão curiosa - e não menos importante - é a origem do MP. Mas, a teoria mais aceita no meio acadêmico diz que o Ministério surgiu dos Procuradores do Rei (Procuratores Caesares), figura essa surgida na França durante o reinando de Felipe XX, no século XIV. Os procuradores do rei cuidavam de patrocinar as demandas reais. Interessante também é a forma que os textos processuais mencionam o MP. Geralmente em despachos judiciais sempre encontramos “Dê-se vista ao representante do Parquet” O Parquet, como é chamado, é de origem francesa e simboliza exatamente a função essencial, pois o parquet é um tipo de mosaico, que dá sustentabilidade ao piso, embelezando com as mais diversas malhas.

Após dizermos que se trata de função essencial da Justiça, cabe agora explanarmos em que se constitui essa função. O MP irá tratar de diversas matérias; sobretudo a defesa da Ordem Jurídica, do regime Democrático de direito, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É oportuno dizermos que na seara Penal, o MP é o titular para impetrar Ação Penal Pública Incondicionada. De fato, atuam como verdadeiros advogados da sociedade.

Passamos agora a contemplar os princípios institucionais do MP, sejam eles: 1 – A unidade; 2 – A indivisibilidade; 3 – A independência funcional. A unidade demonstra que os promotores integram um só órgão e possuem um só chefe. A indivisibilidade se caracteriza que os membros do MP podem ser substituídos uns pelos outros, de forma organizada; podendo um agir pelo outro, considerando que o MP é indivisível. E por fim, a independência funcional, que é importantíssimo para o bom desempenho do promotor. Isso significa que cada um dos seus membros pode ter sua própria consciência jurídica sem ingerência do Poder Judiciário ou de qualquer outro. Esses princípios estão elencados na Constituição Federal.

Algo elementar no trabalho dos promotores são as garantias auferidas pelo relevante trabalho. Nesse sentido, podemos dividir essas garantias em comum a todo o MP e as designadas aos membros individualmente. Assim, é garantido ao MP a estruturação da carreira, bem como sua autonomia administrativa e orçamentária. Aos membros é garantida a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos e a promoção voluntária ou por meio de critérios de antiguidade e merecimento. Sem as garantias, o MP ficaria vulnerável a alterações advindas do Poder Judiciário ou até mesmo do Poder Executivo.

Quanto a sua organização, o MP é desmembrado em um Ministério Público da União e Ministérios Públicos Estaduais. O Ministério Público da União se subdivide em Ministério Público Federal (que tem jurisdição federal para Justiça comum), Ministério Público do Trabalho (que tem jurisdição federal para Justiça do Trabalho), Ministério Público Militar (que tem jurisdição federal para Justiça Militar) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (que possui jurisdição federal para Justiça comum no Distrito e Territórios). O Ministério Público Estadual sofre as mesmas subdivisões de acordo com a competência de cada estado federativo.

Importante ressaltar que o Procurador Geral da República é o chefe do Ministério Público da União. Este é indicado pelo Chefe do Executivo após aprovação do Senado Federal.  Já o órgão estadual possui uma Administração Superior, formada pelo Procurador Geral da Justiça e pelo Colégio de Procuradores. Neste ensejo, alertamos que o cargo de Promotor, ou seja, o membro integrante do MP é alcançado por meio de concurso de provas e títulos, com pressuposto de nomeação a ordem de classificação dos aprovados.

Desdobrando sobre a matéria Adjetiva Cível, no tocante aos feitos civis, podemos dizer que a atuação do Ministério Público no processo pode se dar de duas formas: ora como parte, ora como interveniente.

Em relação a parte não há muito que falar. Sempre será considerado parte do feito quando sua ação for legítima e versem sobre sua função. Assim, Ele exercerá uma atuação de substituto processual, na qual agirá em nome próprio para defender interesse alheio. Vale lembrar que os ônus e os direitos são perfeitamente cabíveis.

Como interveniente encontraremos somente nas ocasiões predispostas na lei. Sejam elas: a) quando versar do interesse de incapazes, b) nas causas concorrentes ao estado da pessoa, c) nas ações que versem sobre litígios coletivos de posse rural. Esses elementos estão fincados no art. 82 do Código de Processo Civil.

Como interveniente o MP também terá direito de vistas processuais, intimações, juntada, produção de provas e pedido de diligencias.

Diante do exposto, podemos concluir que a ação ministerial se dá ou pela natureza da lide ou pela qualidade da parte. Pois bem! A intervenção também será diferenciada em ambos os casos. Tratando-se somente da natureza, se faz necessária a absoluta independência do MP em relação às partes, submetendo-se de forma exclusiva ao que for disposto na lei, de acordo com seu entendimento jurídico. Se se trata da qualidade da parte, este deve agir em seu nome, obviamente inteirando-se do caso e promovendo a melhor resolução para a parte. É importante ressaltar que a intervenção do MP, quando se der de forma obrigatória, e no caso concreto, não é observado isso; teremos então uma causa de nulidade absoluta processual, podendo inclusive abrir-se prazo para Ação Rescisória. 

Concluímos assim que a atuação do MP se dá de forma obrigatória, essencial e indispensável da Justiça; sendo o seu trabalho ministerial fundado no exercício de admoestação do Poder Judiciário em virtude da aplicabilidade da lei.