Princípios Constitucionais - Seguridade Social (2ª parte)

Princípios Constitucionais Próprios da Seguridade Social 
(mapa mental)

DIREITOS SUBJETIVOS

A. (art. 194, n. I - CF/88)

Universalidade da cobertura e do atendimento

                  (sistema total)                (quantidade de                (quantidade de

                                                   serviços e benefícios)               pessoas)

B. (art. 194, n. II - CF/88)

Uniformidade e equivalência 

                                  (mesma cobertura)          (expressão em R$)

                                [idênticos benefícios]              

dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

                (atendimentos da                                            (igualdade da população)  

                seguridade social)        

C. (art. 194, n. III - CF/88)

Seletividade e distributividade

                             (os que + precisam do      (grau de proteção 

                               plano de proteção)           para cada um)

                         [seleção das prestações]  [seleção do benefício]

na prestação dos benefícios e serviços

                                                          (atendimentos da Seguridade Social)  

D. (art. 194, n. IV - CF/88)

Irredutibilidade na proteção dos benefícios

              (preservação do valor real)     

obs.: STF - posição restritiva (RE 298.694)

DEVERES

E. (art. 194, n. V - CF/88)

Equidade na forma de participação no custeio

           (proporcionalidade                                    (plano de custeio)

          quanto a capacidade                  [quanto maior o risco maior a alíquota]

               econômica)     

F. (art. 194, n. VI - CF/88)

Diversidade da base de financiamento

                    (tantos os contribuintes:                    (parte de custeio)

                            [subjetiva]

                 quanto os fatos incidentes

                            [objetiva])

Procedimento Ordinário - Petição Inicial

Retomando o blog. =]

Para começar, vamos iniciar com postagens sobre Direito Processual Civil, mais precisamente, sobre o Processo de Conhecimento.

Da Petição Inicial: Definição, objetivos e requisitos legais.

A Petição (Pet) Inicial é a peça processual que inaugura a atividade de conhecimento da demanda, no procedimento ordinário. Diante do Princípio da Inércia da Jurisdição, que impede a atuação jurisdicional sem ser motivada, temos a Pet Inicial como o pontapé da demanda.

Atenção: Há uma hipótese que foge a regra: é o Inventário. Esse procedimento pode-se dar pelo juiz ex officio.

 As funções da PetInicial são:
a) Provocar a instauração do processo

b) Identificar a demanda (Aplicação da congruência, limitando objetivamente e subjetivamente a sentença, análise de litispendência, fixação de competência, influenciar o tipo de procedimento).

Por fim, a PetInicial é um ato processual solene, pois para o M.M. receber a PetInicial, é necessária que esta esteja legalmente perfeita, segundo os requisitos do arts 282, 283, 285 e n.I do art 39, do CPC. Ocorrendo a ausência de um desses requisitos, pode gerar uma nulidade processual (sanável ou insanável), gerando para os casos sanáveis a emenda da PetInicial e nos casos insanáveis, o indeferimento desde logo.

Como requisitos da PetInicial, teremos:

a) Endereçamento ao Juízo ou Tribunal

    - Observância ao caráter de Impessoalidade do Poder Judiciário. Não se deve identificar NOME do M.M. mas sim o JUÍZO ou TRIBUNAL onde se postula.

b) Partes e qualificação

     - Permitirá ao M.M. realizar a citação do réu e individualizar os sujeitos processuais, bem como os limites subjetivos da demanda.

       - Na qualificação: 1.Nome completo, 2. Estado civil, 3. Profissão, 4. Domicílio e residência.

       - Observância ao Princípio da Instrumentalidade das Formas, (sem uma devida qualificação, porém  não acarretando prejuízos, não acarretará nulidade; é caso de mera irregularidade).

      - Dados adicionais: 1. Números de documentos pessoais, 2. Local frequentados, 3. Pseudônimos ou apelidos.

Em se tratando de Listisconsórcio passivo multitudinário, (pólo passivo é uma "multidão de pessoas"), o autor necessita qualificar somente algumas pessoas ou o líder (se identificável). Em face do possível perecimento do acesso a justiça.

c) Os fatos e o fundamento jurídico do pedido

       - Fatos > Apresentação fática do ocorrido > "causa de pedir próxima"

         Fundamento jurídico > Apresentação das consequências jurídicas > "causa de pedir remota".

       - Entenda-se por "Fatos" os Fatos jurídicos, ou seja, os fatos principais causadores e constitutivos do direito do autor. Os fatos secundários, amiúdes, não serão considerados.

        - "Dos fatos, nasce o Direito. Dá-me os fatos e te darei o direito".

d) O Pedido

     - É a pretensão jurisdicional.

     - Em sentindo processual: é a providência jurisdicional que se pretende alcançar. Ou seja, a condenação, a mera declaração, etc.

      Em sentido material, é o próprio bem da vida perseguido. É o que se pretende conseguir ao fim do processo.

e) Valor da causa

     - O valor da causa é um requisito que determina alguns reflexos quanto ao processo instaurado. Tais como: 1. competência do juízo, 2. definição do rito procedimental, 3. fixação de valor para fins de aplicação de multas, 4. honorários advocatícios e sucumbenciais, entre outros.

      - A lei determina (art.285, CPC), que deve ser atribuído um valor econômico ainda que não aferível. O art 259, CPC, expressa algumas regras para específicas ações. São os critérios legais ao valor da causa. 

       - O autor pode ainda, não havendo valor estimável à causa, estipular um valor vinculada a expressão de "meramente para fins fiscais".

Nos alerta Daniel Amorim Assumpção Neves (p. 261) : "Registre-se que, havendo cumulação de pedidos, sempre que o valor da causa para um deles for redigido pelo critério legal ou tiver valor economicamente aferível e para o outro for causa de valor da causa meramente estimativo, o valor da causa da ação será tão-somente o do primeiro pedido. (Entendimento do STJ.)

f) Das Provas

     - Deve-se elencar os meios de provas que pretende-se utilizar no processo. Na prática, a simples indicação genérica de ulilizar "todos os meios de prova em direito admitido", vem sendo aceita. Pois, o não requerimento de provas  na PetInicial, não gera os efeitos de preclusão, podendo o autor, no momento em que é intimado para especificação de provas, requerer livremente.

        - Ainda assim, a melhor doutrina aconselha o uso discriminado da indicação probatória. Isso, porque, com a falta do pedido de provas, permite ao M.M. desde logo julgar antecipadamente a lide (já que não haverá produção de provas),e em um grau recursal, não poder alegar o cerceamento de defesa.

g) Requerimento da citação do réu

       - Por fim, é necessário que se peça a citação do réu. Nos casos em que é permitida escolher a forma de citação (art.222, CPC) deve o autor mencioná-la. A ausência do requerimento, não impede que a citação ocorra ex officio, não podendo o réu utilizar disso em sua contestação.

h) Endereçamento do patrono

       - Deve-se indicar o endereço do patrono que subscreve a PetInicial. Considera-se indicado através de nota de rodapé, papel timbrado ou na procuração. No caso de dispensa de advogado para ação, será dispensável tal requisito formal.

i) Documentos indispensáveis à propositura da demanda

   - Deve-se juntar ainda à PetInicial, documentos considerados indispensáveis para propositura da demanda. A falta de documentação é causa nulidade sanável, recorrendo então à emenda da PetInicial. Os documentos indispensáveis, são aqueles que impedem o julgamento do mérito, não confundindo com os indispensáveis à vitória do autor.

    - Para cada ação processual, tem-se a sua documentação indispensável. Como p. e. nas Ações de alimentos, indispensável será o Registro de nascimento do menor; nas Ações de divórcio, indispensável o Registro de Casamento.

Atenção: Se só for identificada a ausência de documentação depois da citação do réu, não se admite mais o indeferimento da PetInicial; sendo possível somente nos casos em que o autor resistir juntá-las.

Só pra constar:

"O homem médio é esposo 

da mulher honesta, que é parente do 

Mévio, que faz negócio jurídico 

com Tício e Caio. "

(Prof. Luiz Flávio Gomes)

Breves comentários sobre o Ministério Público

Queiram acreditar ou não, saber sobre o MP é necessário. Seja pra prova em concurso, seja para ingresso na promotoria, seja pra resolver uma questão da Prova de Processo Civil I. (risos).

O Ministério Público (MP), trazido pela Constituição Federal de 1988 e contemplado com um título específico na Lei Adjetiva Civil, é caracterizado por uma peculiaridade muito própria, a qual se confunde com sua própria função: essencialidade da Justiça, protegendo o cumprimento da lei.

O MP é um órgão tão necessário e tão intrínseco ao Poder Judicial, que alguns possuem a ousadia de chamá-lo de “o quarto poder”. Nomenclatura essa totalmente errônea, visto que a própria denominação já caracteriza sua posição hierárquica. Trata-se de um ministério da Justiça. Esse enleio se dá, porque no art. 127 da CF/88, traz a expressão “instituição permanente”. Mas isso não é rapidamente sanado no instante em que o trata como função essencial da Justiça e não contempla como poder estatal.

Outra questão curiosa - e não menos importante - é a origem do MP. Mas, a teoria mais aceita no meio acadêmico diz que o Ministério surgiu dos Procuradores do Rei (Procuratores Caesares), figura essa surgida na França durante o reinando de Felipe XX, no século XIV. Os procuradores do rei cuidavam de patrocinar as demandas reais. Interessante também é a forma que os textos processuais mencionam o MP. Geralmente em despachos judiciais sempre encontramos “Dê-se vista ao representante do Parquet” O Parquet, como é chamado, é de origem francesa e simboliza exatamente a função essencial, pois o parquet é um tipo de mosaico, que dá sustentabilidade ao piso, embelezando com as mais diversas malhas.

Após dizermos que se trata de função essencial da Justiça, cabe agora explanarmos em que se constitui essa função. O MP irá tratar de diversas matérias; sobretudo a defesa da Ordem Jurídica, do regime Democrático de direito, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É oportuno dizermos que na seara Penal, o MP é o titular para impetrar Ação Penal Pública Incondicionada. De fato, atuam como verdadeiros advogados da sociedade.

Passamos agora a contemplar os princípios institucionais do MP, sejam eles: 1 – A unidade; 2 – A indivisibilidade; 3 – A independência funcional. A unidade demonstra que os promotores integram um só órgão e possuem um só chefe. A indivisibilidade se caracteriza que os membros do MP podem ser substituídos uns pelos outros, de forma organizada; podendo um agir pelo outro, considerando que o MP é indivisível. E por fim, a independência funcional, que é importantíssimo para o bom desempenho do promotor. Isso significa que cada um dos seus membros pode ter sua própria consciência jurídica sem ingerência do Poder Judiciário ou de qualquer outro. Esses princípios estão elencados na Constituição Federal.

Algo elementar no trabalho dos promotores são as garantias auferidas pelo relevante trabalho. Nesse sentido, podemos dividir essas garantias em comum a todo o MP e as designadas aos membros individualmente. Assim, é garantido ao MP a estruturação da carreira, bem como sua autonomia administrativa e orçamentária. Aos membros é garantida a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos e a promoção voluntária ou por meio de critérios de antiguidade e merecimento. Sem as garantias, o MP ficaria vulnerável a alterações advindas do Poder Judiciário ou até mesmo do Poder Executivo.

Quanto a sua organização, o MP é desmembrado em um Ministério Público da União e Ministérios Públicos Estaduais. O Ministério Público da União se subdivide em Ministério Público Federal (que tem jurisdição federal para Justiça comum), Ministério Público do Trabalho (que tem jurisdição federal para Justiça do Trabalho), Ministério Público Militar (que tem jurisdição federal para Justiça Militar) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (que possui jurisdição federal para Justiça comum no Distrito e Territórios). O Ministério Público Estadual sofre as mesmas subdivisões de acordo com a competência de cada estado federativo.

Importante ressaltar que o Procurador Geral da República é o chefe do Ministério Público da União. Este é indicado pelo Chefe do Executivo após aprovação do Senado Federal.  Já o órgão estadual possui uma Administração Superior, formada pelo Procurador Geral da Justiça e pelo Colégio de Procuradores. Neste ensejo, alertamos que o cargo de Promotor, ou seja, o membro integrante do MP é alcançado por meio de concurso de provas e títulos, com pressuposto de nomeação a ordem de classificação dos aprovados.

Desdobrando sobre a matéria Adjetiva Cível, no tocante aos feitos civis, podemos dizer que a atuação do Ministério Público no processo pode se dar de duas formas: ora como parte, ora como interveniente.

Em relação a parte não há muito que falar. Sempre será considerado parte do feito quando sua ação for legítima e versem sobre sua função. Assim, Ele exercerá uma atuação de substituto processual, na qual agirá em nome próprio para defender interesse alheio. Vale lembrar que os ônus e os direitos são perfeitamente cabíveis.

Como interveniente encontraremos somente nas ocasiões predispostas na lei. Sejam elas: a) quando versar do interesse de incapazes, b) nas causas concorrentes ao estado da pessoa, c) nas ações que versem sobre litígios coletivos de posse rural. Esses elementos estão fincados no art. 82 do Código de Processo Civil.

Como interveniente o MP também terá direito de vistas processuais, intimações, juntada, produção de provas e pedido de diligencias.

Diante do exposto, podemos concluir que a ação ministerial se dá ou pela natureza da lide ou pela qualidade da parte. Pois bem! A intervenção também será diferenciada em ambos os casos. Tratando-se somente da natureza, se faz necessária a absoluta independência do MP em relação às partes, submetendo-se de forma exclusiva ao que for disposto na lei, de acordo com seu entendimento jurídico. Se se trata da qualidade da parte, este deve agir em seu nome, obviamente inteirando-se do caso e promovendo a melhor resolução para a parte. É importante ressaltar que a intervenção do MP, quando se der de forma obrigatória, e no caso concreto, não é observado isso; teremos então uma causa de nulidade absoluta processual, podendo inclusive abrir-se prazo para Ação Rescisória. 

Concluímos assim que a atuação do MP se dá de forma obrigatória, essencial e indispensável da Justiça; sendo o seu trabalho ministerial fundado no exercício de admoestação do Poder Judiciário em virtude da aplicabilidade da lei.

Hai-Kai

O mundo companheiro,
muda constantemente...
assim como o Direito.

Sobre Lei Maria da Penha - Lei nº 11.340/06

QUESTIONA-SE:
Exige-se representação no caso de lesão leve dolosa?

           

A Lei Maria da Penha (LMP), que trata da violência contra a mulher, no âmbito doméstico, é o avanço jurídico na proteção da integridade física, psíquica e moral da família, sobretudo, da mulher. Com seu advento, as penas estabelecidas para estas situações são dispostas de forma mais agravante, pretendendo com isso, diminuir os casos de agressão física doméstica.

Um grande questionamento da doutrina se dirige no sentido da representação para formalizar a Ação Penal, quanto ao crime de lesão leve, na modalidade dolosa. A questão está disposta pela redação dos arts. 16 e 41 da referida, ora transcritos:

art.16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

art.41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95.

A Lei 9.099/95, que institui o Juizado Especial Criminal (JECrim), transfere a competência para estes tribunais, o julgamento de crimes de menor potencial ofensivo. As lesões corporais leves, por possuírem pena máxima de um ano, são julgados no JECrim. A lesão corporal leve ou culposa, antes desta lei, era processada incondicionalmente. Depois dessa lei, foi necessária a representação.

O grande impasse reside nesse confronto: Se o art. 41 da LMP, nos fala que não se aplicam INDEPENDEMENTE DA PENA PREVISTA, o disposto na lei dos JECrim, tornando o caso de lesão corporal leve, um crime incondicionado; porque ela vem a falar de “renúncia” à representação perante o juiz, no art. 16? Quais seriam então os crimes que condicionam a representação, já que mesmo com pena branda não se aplica a Lei 9.099?

O legislador certamente foi displicente, necessitando aqui do julgador uma interpretação teleológica para estes casos.

O primeiro questionamento se dá pelo termo empregado, que tecnicamente não estaria correto. A renúncia se dá quando o autor não pratica um direito próprio, ou seja, um direito ainda não exercido. No caso em questão o legislador nos remete a retratação da representação, que é o instituto que possibilita a desistência de um direito já exercido.

O posicionamento do professor Luiz Flávio Gomes, é que

o delito de lesão corporal leve, perpetrado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar e nas condições previstas na lei em exame, tornaria a ser de ação penal pública incondicionada, dispensando, assim, a prévia representação da ofendida. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Diante disto, compreendo que o autor certamente interpretou a lei num sentido deveras correto, outra vez que em linhas a cima, sobre este mesmo assunto, informa que havia no projeto de lei original (PL 4.559/2004), a redação de que a violência contra a mulher seria pública condicionada. E, de certo, esta redação foi retirada, querendo assim o legislador proteger a ação incondicionadamente.

Contrario a esta posição, pensamos nós. Acreditamos que os casos onde não devem ser aplicado a lei dos JECrim se dá em relação ao rito processual e não o de retirar da mulher lesionada levemente a possibilidade de impulsionar ou não o início da ação penal. Deveras, ainda sobre isto, o art. 16 da LMP não teria trazido a retratação da representação, se esta não fosse necessária para postular a peça vestibular.

Outro aspecto relevante para defender a necessidade da representação, se dá ainda na redação do art.16 da LMP. O fato da mulher levemente lesionada tem o direito de retratar-se perante o juiz e manifestado parecer ministerial, por que ela não poderia manifestar a sua vontade de não acionar a autoridade pública para fins de iniciar a ação penal? A máxima romana Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus (Quem pode mais, pode menos) e o Princípio da Proporcionalidade, que necessariamente implica numa adequação finalística, hierarquizando os institutos, estariam banalizadamente desconhecidos.

De certo, nem a doutrina nem a jurisprudência ainda posicionou-se para estes casos. Inclusive o STJ, em suas decisões, ainda decide de forma contraria em diversas situações.

Sobre Lei de Drogas - Lei nº 11.343/06

QUESTIONA-SE:
Qual a natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/06?

As infrações penais são, em suma, condutas realizadas de forma comissiva ou omissiva que venham a lesar ou por em risco o direito de outrem, trazendo no seu bojo secundário uma sanção, dita sanção penal.

No Direito brasileiro, adotou-se a divisão bipartida, abrangendo assim dois tipos de infrações penais: os crimes e as contravenções; tendo como diferença básica a quantidade e a qualidade de pena estipulada para cada uma. A primeira, sempre mais grave que a segunda.

Em linhas comuns, podemos caracterizar a “natureza jurídica” de um instituto, como uma classificação integrada, apresentando assim, vários microssistemas dentro de um sistema genérico, ou ao menos, mais específico. É como se tivéssemos gênero e espécie. Haja vista, a natureza jurídica, em hipótese alguma, confunde-se com conceito. Uma vez que a primeira proporciona a criação sistemática dos institutos, enquanto a segunda, apresenta-nos a formação da ideia, por meio de vocábulos.  

O art. 28 da Lei 11.343/06 nos apresenta características muito interessantes, chegando a ser necessária sua leitura compassada e aqui, apresentaremos parte deste:

art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxe consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

No Direito Penal, ainda há um tipo de ilícito penal, não adotado formalmente pelo nosso código, é a espécie sui generis. De próprio gênero, seriam os crimes que não possuem pena privativa de liberdade.

A nova redação do art. 28 trouxe em seu preceito secundário penas alternativas nas quais não está inclusa a prisão, seja ela como for. Uma característica básica das infrações penais brasileiras (crime e contravenção) está justamente no tipo da sanção penal.

A doutrina ao apresentar a norma sui generis, nos capacita a entender que não há uma descriminalização do uso de drogas, mas, uma despenalização; onde a resposta penal para o ilícito é suave e serena.

Com sapiência nos ensina o professor Luiz Flávio Gomes, no tocante a nova redação dada ao uso de drogas. Ele nos fala que

não se trata de ‘crime’ nem de ‘contravenção penal’ porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o cárter ilícito. Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. (GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. et al. Legislação Criminal Especial. Col. Ciências Criminais. v.6. São Paulo: RTr. 2009.)

Ainda no ensejo, o professor mostra que também não pode ser uma ilícito administrativo, uma vez que a pena é dosada por um juiz e não uma autoridade administrativa.

Assim sendo, podemos considerar a natureza jurídica do art. 28, como um ilícito sui generis. Entretanto, não podemos admitir que tenha ocorrido um abolitio criminis. Outra vez que o consumo pessoal de drogas, deixou de ser formalmente um crime – por não conter as penas privativas de liberdade – mas o fato não saiu do campo do ilícito penal.

Por fim, destaquemos a posição do Supremo Tribunal Federal, a respeito dessa matéria, em que afirma o consumo pessoal de drogas é tecnicamente sim crime, apenas com despenalização. Ainda há a corrente doutrinária que não considera natureza jurídica penal ao art. 28. Para os defensores desta corrente, trata-se de uma infração do direito judicial sancionador, ocorrendo, portanto uma descriminalização.

Acreditamos a posição do professor, ora citado, como a mais correta. Há de fato a despenalização da matéria criminal, tornando o art. 28 apenas como um ilícito sui generis, ou seja, formalmente falando, trata-se de crime; tecnicamente falando não é crime, mas um mero ilícito penal.